Rb. Rotterdam 27 mei 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BM5977

Last onder dwangsom wegens overtreding van de aan de frequentievergunning verbonden voorschriften dat met bij de vergunning toegewezen frequenties dekking moet worden gerealiseerd en aan een bepaald serviceniveau moet worden voldaan. Over de interpretatie van de vergunningvoorschriften kan geen enkel misverstand bestaan. Uit de tekst van de vergunning(voorwaarden) en de verhelderingen die daarop tijdens de aanvraagprocedure en nadien in overige (beleids)documenten zijn gegeven is duidelijk dat de vergunning vereist dat Telfort de dekking met gebruik van haar eigen frequenties moest realiseren en niet met frequenties van KPN. De omstandigheid dat Telfort en KPN zijn samengegaan en daarna gezamenlijk van één netwerk gebruikmaken leidt er niet toe dat de vergunning(voorwaarden) anders opgevat zouden moeten worden en dat Telfort met gebruikmaking van andere dan in de bijlage bij de vergunning genoemde frequenties de in de vergunning voorgeschreven dekking en serviceniveau zou mogen realiseren. Op grond van de vergunning(voor¬schriften), diverse (beleids)documenten, alsmede op basis van het bestreden besluit kon bij Telfort geen misverstand bestaan over wat er van haar werd verwacht om verbeurte van de last te voorkomen. In de last is uitdrukkelijk verwezen naar de verplichting die de - niet voor misvatting vatbare - vergunningvoorschriften inhouden. De last houdt in dat op Telfort de verplichting rust om de aan haar toegewezen UMTS-frequenties in gebruik te nemen en daarmee landelijke dekking te realiseren. Dekking in de zin van de last houdt in dat Telfort zowel een hoogfrequent signaal aanbiedt alsmede dat dat signaal de gebruiker van een UMTS-randapparaat in staat stelt gebruik te maken van UMTS-diensten die door Telfort worden aangeboden. Het gaat derhalve om de combinatie van de aanwezigheid van een signaal enerzijds en de bruikbaarheid van het signaal anderzijds. Dat het Telfort en KPN is toegestaan van elkaars netwerk gebruik te maken, maakt het vorenstaande niet anders. Daarbij wordt onmiskenbaar en nadrukkelijk enkel het fysieke netwerk, doch zeker niet de aan hen toegewezen frequentieruimte bedoeld. Bij de controle op de naleving van de last is op een andere wijze gemeten dan in het Meetprotocol is bepaald, omdat de wijze waarop Telfort en KPN hun netwerk hadden ingericht daartoe noopte. Anders dan Telfort meent maakt het Meetprotocol naar het oordeel van de rechtbank noch onderdeel uit van de last noch kan zij gezien worden als een concretisering van de vergunning¬voorschriften. Met de last valt dan ook niet te verenigen dat Telfort over de frequentieruimte een signaal aanbiedt, maar vervolgens UMTS-diensten laat afwikkelen over de aan KPN toegewezen frequentieruimte en Telfortklanten dus met KPN-frequenties worden bediend. De wijze van meten doet daar niet aan af en is evenmin bepalend voor de maatregelen die van Telfort worden verlangd. In hetgeen Telfort heeft aangevoerd zijn geen bijzondere omstandigheden gelegen op grond waarvan verweerder van handhavend optreden had moeten afzien. Het gehandhaafde vergunningvoorschrift ziet op het algemene belang dat moet worden voorkomen dat schaarse frequentieruimte ongebruikt op de plank blijft liggen. Doelmatig gebruik van frequentieruimte ziet op het feitelijke gebruik van de frequenties en niet op wat efficiënt gebruik is door Telfort. De mededinging op de betrokken markt is gediend met het handhavingsbesluit, omdat er mogelijk andere partijen zijn die deze schaarse frequenties wel in gebruik willen nemen. De rechtbank overweegt voorts dat in het kader van het onderhavige besluit niet aan de orde is of Telfort uitvoering heeft gegeven aan de last en de wijze waarop verweerder dit heeft vastgesteld. Ten aanzien van het standpunt van Vodafone dat de aan Telfort opgelegde last niet ver genoeg gaat overweegt de rechtbank dat handhaving een discretionaire bevoegdheid van verweerder betreft. Verweerder heeft uitvoering gegeven aan de Beleidsregel en gekozen voor de minder ingrijpende maatregel van het opleggen van een last onder dwangsom. Verweerder heeft in redelijkheid de verplichting tot het opzetten van een eigen netwerk buiten de last te houden, omdat verweerder heeft aangegeven dat deze verplichting gelet op de Machtigingsrichtlijn niet handhaafbaar is en daarom uit de vergunningvoorschriften zal worden verwijderd.

De uitspraak op rechtspraak.nl