Conclusie A-G Wattel 29 september 2023, ECLI:NL:PHR:2023:848

Sprongcassatie; woningcorporatie verkoopt deel belang in dochter-NV. Art. 20a Wet Vpb beperkt dan voorwaartse verliesverrekening; lid 4 biedt escape als niet wordt belegd, maar lid 8(a) merkt verhuur aan derden aan als beleggen. Ook als de verhuurder een materiële onderneming drijft in het belang van de volkshuisvesting en geen sprake is van misbruik? Doel en strekking. Verhouding met invoering integrale belastingplicht woningcorporaties. Beroep op uitzondering voor horeca- en sporthalexploitatie Feiten en geschil: de belanghebbende verhuurt onroerende zaken aan particulieren in het belang van de volkshuisvesting en de leefbaarheid. Met twee dochters en haar moeder, een Stichting woningcorporatie, was zij tot 8 juli 2016 een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (Vpb). Op die datum heeft de Stichting 55,02% van haar aandelen overgedragen aan vier andere partijen, waardoor de fiscale eenheid werd verbroken. De belanghebbende is op dezelfde dag als moeder een nieuwe fiscale eenheid aangegaan met haar twee dochters. In de aangifte Vpb 2016 van die nieuwe eenheid heeft zij voorvoegingsverliezen van haar dochters verrekend met haar winst. De Inspecteur heeft die verrekening geweigerd op grond van art. 20a(1) Wet Vpb 1969, dat voorwaartse verliesverrekening uitsluit als het belang in een verliesvennootschap voor 30% of meer wijzigt. Lid 4 bevat een uitzondering die verrekening wel toelaat, waarvoor is vereist dat belanghebbendes bezittingen niet voor meer dan 50% bestaan uit beleggingen. Lid 8(a) merkt verhuur van onroerende zaken aan derden echter aan als beleggen. In geschil is of art. 20a, met name lid 8(a), Wet Vpb 1969 aan de verrekening in de weg staat. De Rechtbank achtte art. 20a Wet Vpb van toepassing en zag belanghebbendes activa op basis van lid 8(a) als beleggingen, waaraan niet afdoet dat de aandelenoverdracht geen fiscaal doel had, noch dat belanghebbendes bezigheid veel verder gaat dan verhuur en materieel als onderneming kan gelden. De later ingevoerde integrale belastingplicht van woningcorporaties, die volgens de belanghebbende impliceert dat zij een onderneming drijft en die ook geldt voor de Stichting, brengt volgens de Rechtbank niet mee dat art. 20a(8)(a) Wet Vpb anders dan volgens zijn tekst en parlementaire geschiedenis moet worden uitgelegd. Evenmin ziet zij ruimte om de belanghebbende op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur tegemoet te komen. In (sprong)cassatie stelt de belanghebbende in middel I dat: (i) haar activiteiten qua aard ongewijzigd zijn en in omvang zelfs zijn toegenomen na de aandelenoverdracht. Gezien het antiverlieshandeldoel van art. 20a Wet Vpb, acht zij die bepaling daarom niet van toepassing. (ii) ‘beleggen’ niet aan de orde is bij een materiële onderneming, zich daarbij beroepend op een Kamerbrief bij de totstandkoming van art. 20a Wet Vpb die een uitzondering maakt op de beleggingsfictie van art. 20a(8)(a) Wet Vpb bij verhuur in het kader van exploitatie van hotels, cafés, restaurants, tennishallen, bowlingbanen, squashbanen e.d. (iii) de wetgever bij de invoering van art. 20a(8)(a) Wet Vpb in 2001 niet kon voorzien dat woningcorporaties in 2008 integraal Vpb-plichtig zouden worden (art. 2(1)(d) Wet Vpb). De invoering van die belastingplicht impliceert volgens haar dat zij ook voor de toepassing van art. 20a Wet Vpb integraal ondernemer is en dat haar bezittingen dus geen ‘beleggingen’ zijn in de zin van art. 20a(8). (iv) gezien ABRvS 1 maart 2023, ECLI:NL:RVS:2023:772 art. 20a Wet Vpb buiten toepassing moet blijven wegens schending van het evenredigheidsbeginsel. Ad (i) meent A-G Wattel dat uit de parlementaire geschiedenis van art. 20a Wet Vpb en HR BNB 1977/211 volgt dat oneigenlijke motieven niet zijn vereist voor de toepassing van art. 20a. Lid 8(a) is merkt verhuur aan derden voor de toepassing van art. 20a(4) ongeclausuleerd aan als beleggen, zodat de bedrijfsmatige of maatschappelijke aard van de verhuur niet ter zake doen. Het maakt niet uit dat van misbruik geen sprake is en dat de verliezen van de dochters mede een gevolg zijn van belanghebbendes maatschappelijke doelstelling. Of dat resultaat wenselijk is, staat niet ter beoordeling van de rechter, maar van de politiek. Ad (ii) acht de A-G permanente verhuur aan twee- of tienjarige huurders niet vergelijkbaar met kortstondige dienstverlening aan klanten van horeca en sporthallen, waarbij niet de terbeschikkingstelling van vastgoed voorop staat, maar het bieden van gelegenheid tot overnachting, culinaire of liquide consumptie en sportbeoefening. Bij zulke ondernemingen bestaat niet het risico dat wel bestaat bij NV’s zoals de belanghebbende en dat de wetgever wilde uitsluiten, nl. het risico van handel in verliesvennootschappen die materieel een onderneming drijven, maar hun resultaat grotendeels hebben behaald met vastgoed dat ook als belegging kan worden verhandeld. Ad (iii) brengt het karakter van lid 8(a) (een fictie) volgens A-G Wattel mee dat de bedrijfsmatige aard van de verhuur niet ter zake doet. Overigens is de belanghebbende geen woningcorporatie (dat is de Stichting), maar een NV, die hoe dan ook integraal belastingplichtig is. De wetgever heeft bij de invoering van integrale belastingplicht voor corporaties in 2008 voor hen ook geen uitzondering gemaakt op de toepassing van art. 20a Wet Vpb, hoewel dat voor de hand had gelegen als hij belanghebbendes standpunt zou hebben gedeeld. Dat is niet aannemelijk, nu het wél onder lid 8(a) begrijpen van woningcorporaties strookt met de ratio van art. 2(1)(d) Wet Vpb, dat een gelijk speelveld moest creëren tussen woningcorporaties en andere vastgoed(verhuur)ondernemingen. Ad (iv) meent de A-G dat het beroep op ABRvS 1 maart 2023, ECLI:NL:RVS:2023:772 strandt omdat van door de wetgever niet-verdisconteerde omstandigheden niet is gebleken; eerder integendeel: de wetgever wilde woningcorporaties juist net zo behandelen als andere vastgoedondernemingen. Evenmin blijkt van een evidente en een rechtsstaat onwaardige wanverhouding tussen doel en effect. De verliesverrekeningsbeperking wordt bovendien verzacht door de mogelijkheid om de boekwaarde van de bezittingen op de waarde in het economische verkeer te stellen (art. 20a(12) Wet Vpb), waarvoor de belanghebbende in aanmerking komt. Middel II acht toepassing van art. 20a(8) Wet Vpb in strijd met (a) het evenredigheidsbeginsel, (b) het gelijkheidsbeginsel en (c) het vertrouwensbeginsel. A-G Wattel leest in dit middel wezenlijk dezelfde standpunten als in middel I, nu niet als wetsuitleg, maar als beroep op behoorlijk bestuur. Het gaat zijns inziens echter niet om toetsing van bestuur, maar om wetsuitleg. De Kamerbrief die de belanghebbende inroept, is geen beleidsuiting van de Executieve, maar een uiting van de medewetgever bij de totstandkoming van de wet. De mede wetshistorische wetsuitleg door de Rechtbank acht de A-G correct. Ad (b) heeft de belanghebbende bovendien geen met haar vergelijkbare gevallen aangevoerd waarin art. 20a Wet Vpb buiten toepassing is gebleven. De gevallen in de Kamerbrief zijn niet met het hare vergelijkbaar. Ad (a) geldt bovendien de verzachting door de mogelijkheid om de boekwaarde van de bezittingen op de waarde in het economische verkeer te stellen (art. 20a(12) Wet Vpb). Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

De uitspraak op rechtspraak.nl