Conclusie A-G Pauwels 7 juli 2023, ECLI:NL:PHR:2023:661

Art. 5:1 Awb. Art. 67e AWR. Par. 2(6) BBBB. Deelnemersboete. Feitelijk leidinggeven. Medeplegen. Toestemmingsvereiste. Opzet. Grove schuld. Deelnemersboete opgelegd aan belastingadvieskantoor in verband met de heffing van vennootschapsbelasting 2011 van Guernsey limiteds. Belanghebbende is een belastingadvieskantoor dat betrokken is bij een structuur van twee cliënten waarvan Guernsey limiteds deel uitmaken. De Inspecteur heeft aan de Guernsey limiteds een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting over het jaar 2011 opgelegd op de grond dat zij in dat jaar in Nederland zijn gevestigd. De Inspecteur legt in verband daarmee belanghebbende een deelnemersboete op. De Rechtbank vernietigt de deelnemersboete. Het Hof bevestigt die uitspraak. Het oordeelt dat de boete moet worden vernietigd omdat niet aan het in par. 2(6) BBBB neergelegde toestemmingsvereiste is voldaan. Hoewel toestemming is verleend, is niet aan het vereiste voldaan omdat het gebruik van de gegeven toestemming zozeer indruist tegen wat van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat het gebruik daarvan onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. Ten overvloede oordeelt het Hof dat de Inspecteur ‘opzet’ niet aannemelijk heeft gemaakt en dat de Inspecteur onvoldoende heeft gesteld voor de kwalificatie ‘grove schuld’. A-G Pauwels gaat in zijn conclusie vooral in op het toestemmingsvereiste. Nadat de A-G dit vereiste in een breder perspectief heeft geplaatst, komt de A-G onder meer tot de slotsom (i) dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat het toestemmingsvereiste een voorwaarde is waaraan de rechter kan toetsen, en niet slechts een interne instructienorm betreft, (ii) dat toetsing aan het toestemmingsvereiste niet beperkt is tot de louter formele toets óf toestemming is verleend; (iii) dat een toestemming getoetst kan worden aan het zorgvuldigheidsbeginsel en dat in het oordeel van het Hof besloten ligt dat ‘zozeer onzorgvuldig’ is gehandeld dat vernietiging van de deelnemersboete geboden is, en (iv) dat dit ‘zozeer onzorgvuldig’-oordeel, dat gebaseerd is op een totaalwaardering door het Hof van de wijze van informatiegaring en -voorziening bij de totstandkoming van de toestemming, de cassatietoets doorstaat. De A-G meent verder dat zowel het bewijsoordeel van het Hof over opzet als zijn ‘onvoldoende gesteld’-oordeel over grove schuld de cassatietoets doorstaat. De A-G meent overigens primair met betrekking tot dat laatste oordeel dat er geen belang is bij behandeling van het daartegen gerichte middelonderdeel, omdat de beslissing van het Hof over het subsidiaire standpunt inzake ‘grove schuld’ zelfstandig wordt gedragen door een ander oordeel waartegen geen middelonderdeel is gericht. In verband met dat andere oordeel gaat de A-G nog wel in op de reikwijdte van het toestemmingsvereiste; de A-G meent – anders dan het Hof – dat het vereiste niet eraan in de weg staat dat de Inspecteur subsidiair een ‘grove-schuld’-standpunt inneemt na het opleggen van de deelnemersboete op grond van opzet. De A-G geeft de Hoge Raad in overweging het principale beroep in cassatie van de Staatsecretaris ongegrond te verklaren, in welk geval het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep geen behandeling behoeft.

De uitspraak op rechtspraak.nl