Conclusie A-G Wattel 17 februari 2023, ECLI:NL:PHR:2023:193

Sectorindeling premieheffing werknemersverzekeringen mei 2017 - maart 2019 (oud recht); (terugwerkende) ingangsdatum herindeling; formele rechtskracht eerdere afwijzing; art. 4:6 Awb; nieuwe rechtspraak geen novum; evident onredelijk? Beleidsvrijheid inspecteur? Betekenis HR BNB 2022/8 Feiten: de belanghebbende is een uitzendbedrijf dat horecapersoneel uitleent. Op 12 september 2017 heeft zij verzocht om voor de heffing van premies werknemersverzekeringen vanaf 1 mei 2017 ingedeeld te worden in vaksector 33 (horeca) in plaats van sector 52 (uitzendbedrijven). Zij heeft tegen de afwijzing van dat verzoek bezwaar gemaakt, dat bij uitspraak op bezwaar is afgewezen. Zij heeft daartegen geen beroep ingesteld, waardoor die uitspraak en die indeling onherroepelijk werden. In een vergelijkbare zaak heeft het hof Arnhem-Leeuwarden kort daarna, op 18 december 2018, geoordeeld dat werkgevers zoals de belanghebbende moesten worden ingedeeld in sector 33, waar de staatssecretaris van Financiën in heeft berust. De belanghebbende heeft op 16 februari 2019 opnieuw verzocht om indeling in sector 33 met terugwerkende kracht naar 1 mei 2017. De Inspecteur heeft dat gedaan, maar niet per 1 mei 2017, maar per 1 november 2018. In geschil is vanaf welke datum de belanghebbende in sector 33 hoort. Die ingangsdatum is volgens de belanghebbende 1 mei 2017 (het begin van haar werkzaamheden). Volgens de Staatssecretaris is de ingangsdatum 1 oktober 2018 (niet verder terug dan de laatste aangifteperiode vóór de uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden in de vergelijkbare zaak). Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft belanghebbendes beroep gegrond verklaard, maar heeft de ingangsdatum van sectorindeling 33 niet bepaald op 1 mei 2017, maar op 1 oktober 2018 (1 maand eerder dan de Inspecteur voorstond). De inspecteur heeft volgens het hof beleidsvrijheid en uit het beleidsbesluit van 11 januari 2012 volgt dat hij bij het bepalen van de ingangsdatum van sectorherindeling hetzelfde beleid voert als bij ambtshalve vermindering van aanslagen. Onderdeel van dat beleid is dat nieuwe rechtspraak geen grond is voor ambtshalve vermindering van belastingbedragen die al onherroepelijk vaststaan ten tijde van de uitspraak, in casu de Hofuitspraak van 18 december 2018. Gelet op de bezwaartermijn van zes weken, gaat het in casu dan om premie-afdrachten van na 5 november 2018. Op die datum kon de belanghebbende nog aangifte doen voor oktober 2018, zodat teruggaaf kan worden verleend van de ná 1 oktober 2018 te veel afgedragen premie en dat de sectorherindeling ingaat 1 oktober 2018. Voor de vraag of dit beleid beginselen van behoorlijk bestuur schendt, met name het evenredigheidsbeginsel ex artt. 3:4 en 4:84 Awb, heeft het Hof aansluiting gezocht bij de Harderwijk-uitspraak (ABRvS 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285). Hij heeft beoordeeld of de gevolgen van het beleid voor de belanghebbende onevenredig zijn in verhouding tot de ermee te dienen doelen, waarbij twee belangrijke oriëntatiepunten zijn (i) de aard en het gewicht van de bij het besluit betrokken belangen en (ii) de ingrijpendheid van het besluit en de mate waarin het fundamentele rechten aantast. Het Hof acht de gevolgen voor de belanghebbende (meer premiekosten en extra kosten voor tussentijds aanpassen van de administratie) niet onevenredig aan de met dat besluit te dienen publieke doelen (het zwaarwegende belang van rechtszekerheid), waarbij meeweegt dat de belanghebbende die gevolgen niet alleen aan het beleid heeft te wijten, maar ook aan haar eigen verzuim om in beroep te gaan tegen de afwijzing van haar eerdere verzoek om herindeling. In cassatie klaagt de belanghebbende (i) dat uit HR BNB 2022/8 volgt dat de aanspraak op terugbetaling van door onjuiste sectorindeling teveel betaalde premies een possession is ex art. 1 Protocol I EVRM (eigendomsgrondrecht) die alleen kan worden ontnomen als daarvoor specifieke en dwingende redenen bestaan, hetgeen niet het geval is. Volgens dat arrest moet de inspecteur onjuiste sectorindelingen zoveel mogelijk herstellen. Het Hof ziet dus ten onrechte beleidsvrijheid van de Inspecteur. Ook laat het Hof ten onrechte meewegen dat de belanghebbende eerder om herindeling had kunnen vragen, want dat doet volgens HR BNB 2022/8 niet ter zake. Volgens klacht (ii) is ‘s Hofs oordeel over ambtshalve teruggave ex art. 65 AWR onbegrijpelijk omdat (a) de Inspecteur al vanaf de aanmelding van belanghebbendes werkgeverschap op de hoogte was van alle voor correcte indeling benodigde informatie en de belanghebbende al eerder wél correct in sector 33 ingedeeld is geweest; (b) intern beleid er niet toe kan leiden dat het op art. 65 AWR gebaseerde beleid toepasselijk wordt. Zou dat beleid al toepasselijk zijn, dan had de Inspecteur uit eigen beweging de onjuiste indeling moeten corrigeren. Dat de aanleiding voor het herindelingsverzoek een rechterlijke uitspraak was, doet niet ter zake; en (c) de rechtszekerheid geen beperking van terugwerkende herindeling rechtvaardigt; dat is onverenigbaar met het gegeven dat de Inspecteur tot de invoering van de WAB tot vijf jaar terug ten voordele moest corrigeren en nog steeds met veronachtzaming van de rechtszekerheid van de premieplichtige in diens nadeel de sectorindeling vijf jaar terugwerkend kan wijzigen. Rechtszekerheid (voor uitsluitend de fiscus) is dus geen zwaarwegend belang. A-G Wattel constateert dat volgens HR BNB 2022/8 sectoraansluiting van rechtswege geschiedt, wat meebrengt (i) dat de inspecteur een onjuiste indeling in beginsel moet herstellen en de gevolgen van onjuiste indeling zoveel mogelijk ongedaan moet maken en (ii) dat werkgevers een uit de wet voortvloeiende aanspraak hebben op terugbetaling van in de laatste vijf jaar teveel betaalde premies. Die aanspraak is een possession in de zin van art. 1 Protocol I EVRM, zodat voor de in de Wet arbeidsmarkt in balans (WAB) voorziene ontneming ervan met terugwerkende kracht een specific and compelling reason vereist is, die ontbreekt. De belanghebbende heeft zich op 16 februari 2019 opnieuw tot de Inspecteur gewend, dus vóór 20 juni 2019 (invoering van de WAB), zodat HR BNB 2022/8 meebrengt dat de terugwerkende kracht van die wetswijziging ook voor haar onverbindend is. Zij kan zich op basis van HR BNB 2022/8 rechtstreeks op de (oude) wet beroepen en is in beginsel niet afhankelijk van ambtshalve verminderingsbeleid, dat nieuwe rechtspraak als herzieningsgrond uitsluit. Daarbij doet in beginsel niet ter zake wat de aanleiding is voor een verzoek om correcte aansluiting. Werkgevers hadden immers zonder meer – dus ongeacht de rechtszekerheid van de debiteur (de fiscus) - aanspraak op vijf jaar terugwerkende correcte indeling en terugbetaling, zo volgt uit HR BNB 2022/8. De rechtszekerheid van de debiteur (de fiscus) is geen relevant belang bij een verjaringstermijn. Maar belanghebbendes zaak is anders dan HR BNB 2022/8 omdat zij al eerder om sectorherindeling had gevraagd en in de afwijzing daarvan heeft berust door geen beroep in te stellen tegen de afwijzende uitspraak op bezwaar van 28 oktober 2018, die daardoor op 9 december 2018 onherroepelijk werd. Belanghebbendes huidige herindelingsverzoek is dan een herhaalde aanvraag in de zin van art. 4:6 Awb. De Inspecteur kan volgens die bepaling die aanvraag afwijzen met verwijzing naar zijn eerdere afwijzende uitspraak als de belanghebbende geen nieuwe feiten aanvoert. De belanghebbende voert volgens de A-G geen nieuwe feiten aan, maar alleen rechtspraak, die echter ook in de context van art. 4:6 Awb geen nieuw feit is. De Inspecteur kan dus ook op die basis weigeren om verder terug te gaan dan de datum van die onherroepelijke uitspraak (28 oktober 2018), net zoals hij dat kan weigeren op basis van het overeenkomstig toepasselijk verklaarde fiscale ambtshalve-verminderingsbeleid. Op basis van dat beleid is het Hof overigens al tot een (iets) eerdere datum gekomen: 1 oktober 2018. Dan resteert de vraag of er een rechtsgrond is om belanghebbendes vorderingsrecht verder terug dan 1 oktober 2018 te honoreren. Ook als de aanvrager geen nova stelt, is het bestuursorgaan volgens de bestuursrechtspraak tot heroverweging gehouden als weigering van heroverweging ‘evident onredelijk’ is. De belanghebbende heeft geen bijzondere redenen gesteld waarom zij het er na de bezwaarafwijzing op 28 oktober 2018 bij heeft laten zitten en geen beroep heeft ingesteld. Uit de civiele en bestuursrechtspraak volgt dat zelfs als de sectorindeling onmiskenbaar onjuist zou zijn, dat op zichzelf nog niet zou nopen tot heroverweging: ook dan is nog een afweging nodig tussen de betrokken belangen, waaronder het belang van de premieheffer om niet bestookt te worden met inhoudelijk te beoordelen repetitieve (her)indelingsverzoeken. Belanghebbendes sectorindeling was overigens kennelijk niet onmiskenbaar onjuist. Wel heeft de Inspecteur erkend dat haar sectorindeling onjuist was, maar hij heeft dat niet gedaan binnen de beroepstermijn tegen de afwijzende uitspraak op bezwaar van 28 oktober 2018, maar pas na de uitspraak van 18 december 2018 van het Hof Arnhem-Leeuwarden, zodat die erkenning geen grond voor doorbreking van de formele rechtskracht van de uitspraak van 28 oktober 2018 oplevert. Ook overigens heeft de belanghebbende geen gronden aangevoerd die tot doorbreking van die formele rechtskracht nopen. Zij is wat betreft haar rechtsmiddelen niet op het verkeerde been gezet door de overheid en evenmin worden haar grondrechten geschonden door tegenwerping van die formele rechtskracht, die zij aan haar rechtsmiddelverzuim heeft te wijten. Weliswaar schond de WAB haar eigendomsgrondrecht, maar die schending is al hersteld doordat (de terugwerkende kracht van) die wet in deze procedure wordt genegeerd omdat HR BNB 2022/8 daartoe noopt. Ook als die wet niet was ingevoerd, zou de belanghebbende de formele rechtskracht van de uitspraak van 28 oktober 2018 tegengeworpen zijn en zou alleen fiscaal ambtshalve verminderingsbeleid of art. 4:6 Awb haar soelaas hebben kunnen bieden, die echter beide nieuwe rechtspraak uitsluiten als novum dat tot heroverweging noopt. Dan blijft alleen de escape van de evidente onredelijkheid over, maar daarvan blijkt niet. Op dat punt heeft het Hof een voorbeeldige evenredigheidstoets uitgevoerd, zo meent de A-G. Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

De uitspraak op rechtspraak.nl