Conclusie A-G Wattel 24 november 2023, ECLI:NL:PHR:2023:1076

Strafrechtelijk onrechtmatig verkregen document; wel bruikbaar voor informatievordering en informatiebeschikking? ‘Zozeer indruist’-criterium voor bewijsuitsluiting; spanning met EU-recht (HvJ WebMindLicenses)? ‘Zonder wettelijke belemmering kennis kunnen nemen’; Reikwijdte art. 47 AWR Feiten: Belanghebbende is onderwerp geweest van een strafrechtelijk onderzoek door de FIOD en het OM, leidende tot een huiszoeking bij belanghebbende. Daarbij is een schenkingsovereenkomst aangetroffen waarin belanghebbendes vaderde aandelen in 21 vennootschappen aan belanghebbende schenkt. Die akte komt via art. 55 AWR ter beschikking van de Inspecteur, dienaar aanleiding daarvan de belanghebbende vier maal vragen stelt over dat aandelenbezit. Die vragen worden niet of niet adequaat beantwoord. De belanghebbende stelt dat de schenkingsovereenkomst nooit is uitgevoerd. De Ombudsman heeft na onderzoek vastgesteld dat FIOD en OM de tot huiszoekingsverlof bevoegde rechter-commissaris (r.-c.) in strijd met het fair play beginsel een onvolledig dossier hebben gegeven, waaraan een correctie-p.-v. ontbrak dat vermeldt dat de belanghebbende in zijn aangifte IB2015 een buitenlandse bankrekening had vermeld. Niet in geschil is dat de akte daardoor strafrechtelijk onrechtmatig is verkregen. De strafzaak tegen de belanghebbende is geseponeerd, aanvankelijk met de code ‘onvoldoende bewijs’, nadien met de code ‘ten onrechte als verdachte aangemerkt’. Geschil: De Inspecteur heeft een informatiebeschikking opgelegd, die door de belanghebbende wordt bestreden omdat zijns inziens geen antwoordplicht ex. art. 47 AWR bestond, nu de Inspecteur zonder de onrechtmatige kennisneming van de akte nooit vragen gesteld zou hebben en art. 47 alleen ‘desgevraagd’ werkt. Hij stelt bovendien dat mede vanwege de rechtseenheid aangesloten moet worden bij het EU-recht, met name HvJ WebMindLicenses, dat bewijsluitsluiting voorschrijft bij strafrechtelijk onrechtmatige verkrijging, zodat het zeer terughoudende ‘zozeer-indruist’-criterium voor bewijsuitsluiting in belastingzaken herzien moet worden. Opzet of misleiding door FIOD of OM is niet vereist voor uitsluiting, grove nalatigheid volstaat. Ook acht de belanghebbende bewijslast onjuist verdeeld: het bewijsrisico als gevolg van de onduidelijkheid over het handelen van de overheid bij het achterhouden van het p.-v. en over de gevolgen daarvan behoort bij de Inspecteur te liggen, niet bij belanghebbende. Het Hof had verder niet in het midden mogen laten wat de r.-c. beslist zou hebben als hij wél een volledig dossier had gehad. Het Hof had ook niet voorbij mogen gaan aan de informatie die hij ná het nemen van de informatiebeschikking nog heeft geproduceerd. Het Hof oordeelde, net als de Rechtbank, dat de strafrechtelijke onrechtmatigheid niet in de weg staat aan de informatievordering. Uit HR BNB 1992/306 en HR BNB 2015/173 volgt dat strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs niet wordt uitgesloten als de Inspecteur er ‘zonder wettelijke belemmeringen’ kennis van had kunnen nemen en pas wordt uitgesloten als het is verkregen op “een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik ervan onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht(‘zozeer indruist’-criterium). In casu kan worden worden vastgesteld waarom het dossier onvolledig was, met name nietdat dat aan opzet of misleiding te wijten zou zijn. Evenmin valt vast te stellen wat de r.-c. beslist zouhebben als hij wél volledig was geïnformeerd. Het verzuim is niet van dien aard dat een (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Niet uitgesloten is dat de aanvankelijke verdenking goede gronden had. Het niet onderbouwen van de blote stelling dat de schenking niet is uitgevoerd, wat ingaat tegen de duidelijke tekst van de akte, roept om opheldering, die niet is gegeven. Aan het ‘zozeer indruist’-criterium is niet voldaan, zodat de akte niet wordt uitgesloten als grond voor informatievorderingen informatiebeschikking. Dat de belanghebbende nadien nog stukken heeft aangeleverd maakt de informatiebeschikking niet onrechtmatig, maar kan alleen gevolgen voor de bewijslastverdeling en -zwaarte in een eventuele procedure over de aanslag. A-G Wattel merkt op dat belanghebbendes geval niet binnen de werkingssfeer van het EU-recht valt, maar dat aansluiting bij het WebMindLicenses-arrest van het HvJ EU ook niet tot aanpassing van het ‘zozeer indruist’-criterium zou nopen. Fiscaal bewijsrecht valt bij ontbreken van EU-regels daarover onder de nationale procedurele autonomie, mits aan de doeltreffendheids- en gelijkwaardigheidscriteria wordt voldaan. Dat lijkt hem het geval: gevallen die binnen en buiten de werkingssfeer van het EU-recht vallen, worden niet verschillend beoordeeld en de ‘zozeer’-toets biedt voldoende ruimte voor effectieve rechterlijke toetsing van zowel de verkrijgingswijze als het gebruik aan de grondrechten van het EU-Handvest. Bovendien stond in WebMindLicenses wél vast dat onrechtmatig inbreuk was gemaakt op het recht op privacy, was in die zaak het probleem vooral dat noch de strafrechter, noch de belastingrechter de onrechtmatigheid volledig kon beoordelen en er gevolgen aan verbonden (in Nederland kan de belastingrechter dat wel; sterker nog: hij moet daarover een zelfstandig oordeel vormen), en uit de latere arresten La Quadrature de net en Prokuratuur volgt dat het HvJ bewijsuitsluiting niet (meer) als enige mogelijke reactie voorschrijft op ontoelaatbaar onrechtmatige gegevensverkrijging, op basis van het evenredigheidsbeginsel. De A-G acht het gebruik van de schenkingsakte als basis voor informatievordering niet in strijd met de eisen van een eerlijk proces, nu (i) de rechter volledig bevoegd was om de verkrijgingswijze en het gebruik te beoordelen, (ii) niet vast is komen te staan waarom het correctie-p.-v. niet aan de r.-c. is verstrekt en evenmin dat de r.-c. geen verlof zou hebben verleend als hij het wel had gehad, en (iii) het beginsel van hoor en wederhoor is gerespecteerd; de belanghebbende had ampel gelegenheid om doeltreffend commentaar te leveren op (de verkrijgingswijze van) dat bewijsmiddel, maar heeft niet aannemelijk gemaakt dat het huisrecht ernstig onrechtmatig is geschonden en hij heeft niets ingebracht dat staaft dat de schenking zou zijn ontbonden of herroepen. Over de ‘zonder-wettelijke-belemmering’-échappatoire uit de strafvorderlijke onrechtmatigheid merkt A-G Wattel op dat die uitgaat van twee onrealistische vooronderstellingen, nl. dat (i) de Inspecteur ook zonder de onrechtmatige handeling op het idee zou zijn gekomen om vragen te stellen, en (ii) hij bovendien ook antwoord gekregen zou hebben. De Inspecteur zou zonder de onrechtmatige kennisneming van de akte niet op dat idee gekomen zijn en zou dus niet redelijkerwijs het standpunt hebben kunnen innemen dat vragen over (aandelen)bezit een concreet heffingsbelang zouden kunnen dienen en zonder vragen geen antwoordplicht. Vragen zonder enige redelijke aanleiding zijn een verboden fishing expedition, die geen antwoordplicht oproepen. Zou aan elke onrechtmatigheid voorbijgegaan kunnen worden ter zake van informatie waarnaar de Inspecteur zou mogen vragen als hij daarvoor (wel) een grond zou hebben, dan kan onrechtmatig verkregen materiaal vrijwel nooit uitgesloten worden. Wettelijke belemmeringen zijn dus niet interessant, want die zijn er nauwelijks. Het gaat om de feitelijke belemmeringen: had de Inspecteur dezelfde informatie feitelijk ook daadwerkelijk langs rechtmatige weg verkregen als er niets onrechtmatigs was gebeurd? Niet gesteld of gebleken is dat de Inspecteur enige andere grond had voor een vermoeden van aandelenbezit. De Inspecteur zou dus niet ‘zonder wettelijke belemmering’ kennis hebben kunnen nemen van de akte. Daarvan uitgaande, kon niet in het midden blijven wat de r.-c. beslist zou hebben als de onrechtmatige omissie zich niet had voorgedaan. Had de r.-c. ook dan verlof verleend, dan is de akte bruikbaar; had zij geen verlof verleend, dan is de akte onbruikbaar want alsdan immers alleen buitenwettelijk (met een fishing expedition) verkrijgbaar. Daarmee zou belanghebbendes cassatieberoep gegrond zijn, maar A-G Wattel gaat er vanuit, gegeven het ‘uiterst terughoudende’ bewijsuitsluitingsbeleid van de Hoge Raad, dat hij ongeacht deze innerlijke inconsistentie in de ‘zonder-wettelijke-belemmering’-escape strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs alleen voor heffingsdoeleinden uitsluit indien vereist als rechtsstatelijke waarborg als een grondrecht of algemeen rechtsbeginsel ernstig is geschonden, zoals bij opzet of misleiding door opsporingsambtenaren met het oog op onrechtmatige benadeling van de belastingplichtige. Gebruik van de akte als grond voor de vragenlijst is dan in casu alleen uitgesloten bij kwade trouw van de FIOD of het OM bij het niet-overleggen van het correctie-p.-v. of een andere schokkende schending van geschreven of ongeschreven recht. Daarvan is niet gebleken. De belanghebbende wil ‘te kwader trouw’ als invulling van ‘zozeer indruist’ vervangen door ‘grof nalatig’, maar de A-G leid uit HR BNB 1992/366, HR BNB 2008/159, en HR BNB 2020/41 af dat wel degelijk (voorwaardelijk) opzet op onrechtmatige benadeling van de belastingplichtige is vereist. Overigens is grove nalatigheid in casu evenmin komen vast te staan. Wat de bewijslastverdeling betreft, meent dat A-G dat wie kwade trouw (of grove nalatigheid) stelt, zulks bewijze. De belanghebbende beroept zich op een rechtsgevolg (bewijsuitsluiting) en zal dus bij betwisting de feiten aannemelijk moeten maken die dat gevolg meebrengen. Het lag op zijn weg om aannemelijk te maken dat de opsporingsambtenaren bewust zijn (proces)belangen wilden beschadigen toen zij verzuimden het correctie-p.-v. aan het dossier toe te voegen. Het Hof heeft volgens de A-G voldoende gemotiveerd waarom dat verzuim geen gevolgen heeft voor het gebruik van de akte als toelaatbare aanleiding voor een informatieverzoek. Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

De uitspraak op rechtspraak.nl