Conclusie A-G Wattel 21 januari 2022, ECLI:NL:PHR:2022:58

Dividendvordering in CHF op Zwitserse dochter strekkende tot uitdeling van een US$-vordering op Bermuda-groepsmaatschappij. Dooruitdeling van die US$-vordering ruim een maand later. Valutawinst in € op de CHF. Belast? Moment van activering van een dividendvordering: declaratie of betaalbaarstelling? Voldoende samenhang met latere dooruitdelingsschuld om te hedgen? Feiten: Op 1 juli 2011 heeft belanghebbendes Zwitserse deelneming een dividend in natura met een waarde van CHF 104 miljoen gedeclareerd, bestaande uit een US$-vordering van die deelneming op een Bermuda-groepsvennootschap. De US$-vordering is op 4 augustus 2011 aan de belanghebbende gecedeerd. De uitkering paste in een debt payoff plan van de groep, gericht op eliminatie van $ 1,4 miljard aan groepsleningen. De belanghebbende heeft de op 4 augustus 2011 aan haar gecedeerde US$-vordering op dezelfde dag dooruitgedeeld (kennelijk in CHF) aan haar Amerikaanse moeder. Op belanghebbendes in CHF luidende dividendvordering deed zich tussen 1 juli en 4 augustus 2011 in euro’s een positief valutaresultaat ad circa € 10 miljoen voor. In geschil is de belastbaarheid van dat valutaresultaat, met name of de belanghebbende op 1 juli 2011 al een dividendvordering moest activeren. Primair stelt zij pas bij betaalbaarstelling (4 augustus) te hoeven activeren en subsidiair dat zij op 1 juli 2011 dan ook al een dooruitdelingschuld naar een even grote waarde kon passiveren. Volgen het Hof verkreeg de belanghebbende door haar dochter’s uitdelingsbesluit een dividendvordering en is niet aannemelijk dat de Bermuda-vordering niet ook al op 1 juli 2011 aan haar had kunnen worden gecedeerd. Evenmin is aannemelijk geworden dat betaling van het dividend onzeker was of dat de dividendvordering bij declaratie een lagere dan nominale waarde had. Dat het de bedoeling was om koersresultaat op het door uit te delen dividend juist te vermijden, betekent niet dat die bedoeling ook juridisch is geëffectueerd. Op 1 juli 2011 had de belanghebbende nog geen schuld aan haar aandeelhouder. Passivering van een schuld is pas mogelijk als objectief een juridisch afdwingbare verplichting bestaat. Belanghebbendes dooruitdelingschuld kon dus pas op 4 augustus 2011 worden gepassiveerd, toen zij zelf een dividend declareerde. In cassatie beroept de belanghebbende zich op HR BNB 1988/232 ten betoge dat goed koopmansgebruik toestaat dat zij een dividendvordering pas bij betaalbestelling activeert. Het Hof heeft ten onrechte het moment van betaalbaarstelling niet vastgesteld, hetgeen een onjuiste rechtsopvatting verraadt. Subsidiair betoogt zij dat bij de fiscale winstbepaling, met name bij de passivering van haar dooruitdelingschuld niet de juridische maar de economische werkelijkheid leidend is: het dividend heeft economisch niet tot haar vermogen behoord maar is meteen doorgestroomd naar boven en dat was ook steeds de bedoeling van alle betrokkenen, hetgeen het Hof ten onrechte veronachtzaamt. A-G Wattel meent dat voor het bestaan van een vordering dier opeisbaarheid (betaalbaarstelling) niet relevant is. Ook een nog niet opeisbare vordering is een vordering. De opeisbaarheid is hoogstens relevant bij de waardering van de vordering. Civielrechtelijk ontstaat de dividendvordering op het moment waarop het dividend wordt gedeclareerd, ook al wordt het pas later betaalbaar gesteld. A-G Wattel ziet niet in dat de strekking van de fiscale winstbepalingsregels ertoe zou nopen op dit punt van het civiele recht af te wijken. Integendeel: zou de dividendvordering pas later worden geactiveerd, dan zou het valutaresultaat onder de deelnemingsvrijstelling vallen, hetgeen niet strookt met doel en strekking van de deelnemingsvrijstelling, die economische dubbele belasting wil voorkomen; daarvan is geen sprake bij een valutaresultaat op een dividendvordering. HR BNB 1988/232 betrof een valutaresultaat op een dividendvordering waarvan declaratie en betaalbaarstelling temporeel samenvielen. De dividendvordering moest meteen worden geactiveerd tenzij onzeker was of het dividend wel zou worden betaald. Dit arrest zegt volgens de A-G geenszins dat met activering kan worden gewacht tot betaalbaarstelling. Belanghebbendes klacht dat het Hof het tijdstip van betaalbaarstelling niet heeft vastgesteld, lijkt de A-G dan ook niet relevant, nu het moment van betaalbaarstelling niet relevant is voor het ontstaan van een vordering en daarmee evenmin voor het moment van activering. ‘s Hofs oordeel dat de dividendvordering al op 1 juli 2011 moest worden geactiveerd is zijns inziens rechtens juist en voor zover feitelijk voldoende gemotiveerd. Evenmin doel treft volgens de A-G doel de subsidiaire stelling dat de belanghebbende dan op 1 juli 2011 een even grote dooruitdelingsschuld kon passiveren. Volgens HR BNB 1985/1 is vereist dat objectief bezien een juridisch afdwingbare verplichting tot betaling bestaat. De belanghebbende heeft het door haar (door) uit te delen dividend pas op 4 augustus 2011 gedeclareerd en pas toen ontstond een juridisch afdwingbare verplichting. Van valutaire samenhang tussen beide dividenddeclaraties blijkt niet en het stond de feitenrechter vrij om aan niet uit de relevante dividendbesluiten blijkende bedoeling om valutaresultaten te vermijden geen betekenis te hechten als die bedoeling niet juridisch verplichtend is uitgevoerd. Als het Zwitserse dividendbesluit wél had verwezen naar het debt payoff plan en de wens om valutaresultaat te vermijden, dan zou dat volgens de A-G overigens niet uitgemaakt hebben als niet tevens daadwerkelijk de juridisch bindende stappen zouden zijn genomen om het valutarisico (feitelijk) te hedgen, al dan niet door beide dividenddeclaraties op hetzelfde tijdstip te laten vallen. Een voorziening, zoals gesuggereerd in de literatuur, is zijns inziens evenmin mogelijk. Een voorgenomen dividenduitkering is geen toekomstige aftrekbare bedrijfsuitgave, maar niet-aftrekbare winstverdeling, zodat een voorziening daarvoor is uitgesloten, terwijl enig bepaald valutaresultaat op de dividendvordering op 1 juli 2011 juist niet viel te voorzien, terwijl het bovendien niet om een last, maar om een winst zou blijken te gaan. Voor de resulterende belastingschuld viel evenmin te voorzien omdat belastingschulden niet aftrekbaar zijn en de valutawinst dus niet viel te voorzien. Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

De uitspraak op rechtspraak.nl