Conclusie A-G Wattel 4 maart 2022, ECLI:NL:PHR:2022:213

Erotisch getinte webcam- en telefoondiensten vanuit huis door ‘agents’ via een internetplatform van de belanghebbende. ‘Sekswerkers’ als bedoeld art. 5a Rariteitenbesluit? Rechterlijke toetsing van uitoefening van gedelegeerde bevoegdheid aan een beperkend criterium in de delegerende formele wet Feiten: De belanghebbende biedt op een internetplatform erotische diensten aan van freelance werkende vrouwen (‘agents’). Zij doet de marketing en regelt de computer-techniek. Zij exploiteert 0906-telefoonnummers en biedt de agents de mogelijkheid om vanuit huis ‘erotisch getinte’ video- en telefoondiensten aan te beiden op belanghebbendes website, waar klanten tegen betaling de agents kunnen zien en met hen kunnen bellen, sms-en of chatten. Een deel van het daarvoor door de klanten betaalde bedrag betaalt zij door aan de agents, die de klanten niet rechtstreeks kunnen aanspreken. De belanghebbende heeft de Inspecteur een standpunt gevraagd over de verzekeringsplicht van de agents voor de werknemersverzekeringen. De Inspecteur heeft beschikt dat de agents verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen. Niet in geschil is dat tussen de agents en de belanghebbende geen civielrechtelijke dienstbetrekking bestaat. In geschil is of de agents sekswerkers zijn in de zin van art. 5a van het zogenoemde Rariteitenbesluit, dat arbeidsverhoudingen die geen civielrechtelijke dienstbetrekking zijn, desondanks aanwijst als fictieve dienstbetrekking. Het Hof meent dat alleen een arbeidsverhouding in de zin van art. 5a Rariteitenbesluit bestaat als zij maatschappelijk gelijk kan worden gesteld met een civielrechtelijke dienstbetrekking, nu die eis wordt gesteld in de delegerende formele wet (art. 5 WAO/WW/ZW). Hij heeft vervolgens geoordeeld dat de rechtsverhouding tussen de agents en belanghebbende op wezenlijke punten zodanig afwijkt van gebruikelijk bij een dienstbetrekking, dat zij maatschappelijk niet gelijk kan worden gesteld met een dienstbetrekking. Dat de agents hun diensten persoonlijk moeten leveren en de belanghebbende verplicht is tot betaling voor hun diensten, leidt niet tot een ander oordeel. De agents zijn volgens het Hof evenmin sekswerker in de zin van art. 5a Rariteitenbesluit; waarbij hij verwijst naar de totstandkomingsgeschiedenis van de sekswerkersregeling in het Rariteitenbesluit. In cassatie bestrijdt de Staatssecretaris het oordeel dat zich geen fictieve dienstbetrekking voordoet. Het Hof heeft ten onrechte een eigen toets aangelegd bij de vraag of de arbeidsverhouding naar maatschappelijke opvattingen gelijk kan worden gesteld met een dienstbetrekking. Art. 5 WAO/WW/ZW legt die bevoegdheid niet bij de rechter, maar bij de gedelegeerde wetgever, dus bij de besluitgever, aldus de Staatssecretaris. Ook heeft het Hof ten onrechte de agents niet als ‘sekswerker’ in de zin van art. 5a Rariteitenbesluit aangemerkt. A-G Wattel constateert dat de bevoegdheid om bepaalde niet-dienstbetrekkingen gelijk te stellen met een dienstbetrekking voor de heffing van premies werknemersverzekeringen door de formele wetgever in art. 5 WAO/WW/ZW aan de regering is gedelegeerd onder meer voor de arbeidsverhouding van “degene, die tegen beloning persoonlijk arbeid verricht en wiens arbeidsverhouding niet reeds ingevolge de voorgaande bepalingen als dienstbetrekking wordt beschouwd, doch hiermede maatschappelijk gelijk kan worden gesteld.” Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de laatste zinsnede op uitdrukkelijke wens van een zeer kritische Tweede Kamer is toegevoegd omdat de aanvankelijk door de regering voorgestelde delegerende bepaling volgens de Kamer “wel een zeer ruime formulering” had en ‘veel te ver’ ging. Het Hof is daarom volgens de A-G terecht nagegaan of de arbeidsverhouding tussen de agents en de belanghebbende maatschappelijk gelijk kan worden gesteld met een dienstbetrekking. De rechter moet nagaan of de gedelegeerde Amvb-gever binnen zijn aan hem door de formele wetgever gedelegeerde bevoegdheid is gebleven. Het betoog dat het Hof ten onrechte een eigen toets zou hebben aangelegd, acht de A-G ongegrond: de maatschappelijke-vergelijkbaarheidstoets is geen eigen rechterlijke toets, maar de toets die de Tweede Kamer expliciet heeft aangelegd juist om de bevoegdheid van de regering tot het naar eigen inzicht aanwijzen van fictieve dienstbetrekkingen te beperken. Ongegrond acht A-G Wattel ook de klachten tegen ’s Hofs daarop volgende deels feitelijke oordeel dat de arbeidsverhouding van de agents maatschappelijk niet gelijk kan worden gesteld met een dienstbetrekking. Dat oordeel berust niet op een rechtskundig verkeerde opvatting van een civielrechtelijke dienstbetrekking en is feitelijk voldoende gemotiveerd met ’s Hofs opsomming van omstandigheden die het oordeel kunnen dragen dat de arbeidsverhouding van de agents maatschappelijk te weinig op een dienstbetrekking lijkt om daarmee gelijkgesteld te worden. Voor zover de Staatssecretaris klaagt dat het Hof de agents ten onrechte niet als sekswerkers in de zin van het Rariteitenbesluit heeft aangemerkt, strandt het volgens de A-G omdat het in zoverre een oordeel ten overvloede bestrijdt, maar ook omdat dat dat oordeel volgens de A-G juist is: gezien de sekswerkeromschrijving in het Rariteitenbesluit en de mede niet-fiscale totstandkomingsgeschiedenis van de sekswerkersregeling zijn de agents geen ‘sekswerker’. Conclusie: cassatieberoep ongegrond verklaren.

De uitspraak op rechtspraak.nl