Conclusie A-G Wattel 30 september 2021, ECLI:NL:PHR:2021:903

Uruguay is in 2011 afgevoerd van de lijst ontwikkelingslanden in art. 6 Bvdb. Desondanks verrekening Uruguayaanse bronbelasting? Exceptieve toetsing BvdB (strijd met algemene rechtsbeginselen?); vrij kapitaalverkeer met derde landen in het licht van de EU-Mercosur Kaderovereenkomst en de investeringsbeschermingsovereenkomst met Uruguay Feiten: De belanghebbende is een Nederlandse BV die van haar 100%-dochter in Uruguay vergoedingen heeft ontvangen voor de verhuur van kranen en trailers en ondersteunende technische diensten, waarop Uruguayaanse bronbelasting is ingehouden. De belanghebbende wil die bronbelasting op basis van art. 36 Besluit Voorkoming dubbele belasting 2001 (Bvdb) verrekenen met haar vennootschapsbelasting. De Inspecteur weigert verrekening omdat Uruguay niet op de lijst met ontwikkelingslanden in art. 6 Bvdb staat. De Rechtbank Den Haag heeft belanghebbendes beroep afgewezen, nu vermelding op de lijst van art. 6 Bvdb voorwaarde is voor verrekening ex art. 36 Bvdb 2001. Het Hof Den Haag heeft belanghebbendes hogere beroep afgewezen. Hij achtte de lijst van ontwikkelingslanden in art. 6 Bvdb 2001 niet zo gebrekkig gemotiveerd of onzorgvuldig voorbereid dat hij niet zou kunnen beoordelen of art. 6 Bvdb 2001 algemene rechtsbeginselen schendt en daarom buiten toepassing moet blijven. Evenmin heeft de belanghebbende aannemelijk gemaakt dat schrapping van Uruguay in 1999 het gelijkheidsbeginsel schond. Ook het EU-recht achtte het Hof niet geschonden omdat de vergoedingen samenhangen met dienstenverkeer, dat – anders dan kapitaalverkeer - niet geliberaliseerd is in de verhouding tot derde landen. Zou wel toegang tot het vrije kapitaalverkeer bestaan, dan zou dat de belanghebbende niet baten omdat art. 63(2) VwEU niet ziet op verschil in behandeling tussen inkomsten uit twee derde landen, maar op verschil in behandeling tussen binnenlands inkomen en grensoverschrijdend inkomen. De beroepen op de investeringsbeschermingsovereenkomst (IBO) met Uruguay en de EU-Mercosur Kaderovereenkomst heeft het Hof verworpen omdat de eerste noch op belastingen, noch op belanghebbendes activiteiten ziet, en de laatste Nederland niet verplicht tot meestbegunstiging van investeringen in of transacties met Mercosur-landen. De belanghebbende stelt zeven cassatiemiddelen voor: Middel (i) acht het Wijzigingsbesluit 1999 dat Uruguay van de lijst van ontwikkelingslanden haalde zodanig gebrekkig gemotiveerd en onzorgvuldig voorbereid dat art. 6 Bvdb 2001 buiten toepassing moet blijven. A-G Wattel meent dat buiten toepassing laten de belanghebbende niet helpt omdat dan geen enkel ontwikkelingsland wordt aangewezen en verrekening ex art. 36 Bvdb 2001 dus is uitgesloten. Bedoelt de belanghebbende dat het Wijzigingsbesluit 1999 buiten toepassing moet blijven, dan baat dat haar evenmin omdat dat besluit vervallen is bij de invoering van het Bvdb 2001 en iets dat niet is, ook niet buiten toepassing kan blijven. De belanghebbende kan zich evenmin beroepen op de niet meer bestaande Uitvoeringsregeling Bvdb 1989 van vóór 1999. Middel (i) strandt zijns inziens. Middel (ii) stelt dat art. 6 Bvdb op grond van het gelijkheidsbeginsel uitgebreid moet worden met Uruguay omdat Nederland wel andere ‘Upper middle income countries’ van de DAC-lijst van de OESO als ontwikkelingsland heeft aangewezen. Volgens de A-G kan het gelijkheidsbeginsel niet worden ingeroepen ter zake van ontwikkelingsbeleid jegens niet-EU/niet-verdragslanden, maar alleen ter zake van begunstigend fiscaal beleid jegens met de belanghebbende vergelijkbare belastingplichtigen. De belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat Nederland begunstigend beleid voerde jegens met haar vergelijkbare investeerders in Uruguay of in daarmee vanuit ontwikkelingsbeleidsoogpunt vergelijkbare niet-verdragslanden of een oogmerk van begunstiging had jegens bepaalde met haar vergelijkbare investeerders in Uruguay of in daarmee vanuit ontwikkelingsbeleids-oogpunt vergelijkbare niet-verdragslanden. A-G Wattel meent overigens dat de belastingrechter op dit politieke terrein slechts een taak heeft in gevallen van willekeurig en onredelijk onderscheid tussen belastingplichtigen die feitelijk, rechtens en qua investeringsjurisdictie vergelijkbaar zijn. Die rechter gaat niet over politieke keuzes. Middel (iii) acht de vrijheid van kapitaalverkeer wél van toepassing (en geschonden). Dit middel acht A-G Wattel in zoverre gegrond dat uit HvJ FII 2 volgt dat de belanghebbende toegang heeft tot het vrije derde-landenkapitaalverkeer ongeacht of haar kapitaal- en betalingsverkeer ondergeschikt is aan dienstverlening (die niet geliberaliseerd is in derde-landenverhoudingen). Dat baat de belanghebbende echter niet omdat het Hof terecht heeft geoordeeld dat als het kapitaalverkeer wel van toepassing is, de belanghebbende niet ongunstiger wordt behandeld dan de vergelijkbare binnenlandsituatie en dat het vrije derde-landenkapitaalverkeer niet verplicht tot meestbegunstiging van inkomstenstromen uit alle niet-EU-, niet-EER- en niet-verdragslanden. De middelen (v), (vi) en (vii) komen volgens A-G Wattel neer op pogingen om ofwel niet-toepasselijke c.q. niet rechtstreeks werkende bepalingen van de IBO of de EU-Mercosur Kaderovereenkomst toch toe te passen c.q. toch rechtstreeks te laten werken, ofwel het vrije kapitaalverkeer voorbij het bereik van art. 63 VWEU te laten reiken. Beroep op goede verdragstrouw heeft geen voorwerp in verticale (burger/Staat) verhoudingen als de betrokken verdragen geen rechtstreekse werking hebben. Het EU- en volkenrecht is simpelweg anders dan de belanghebbende wenst. Middel (iv) klaagt dat het Hof de partijen uitgebreider in de gelegenheid had moeten stellen hun standpunt over de samenloop van kapitaal- en dienstenverkeer te bepalen. Dit middel heeft geen voorwerp omdat middel (iii) deels gegrond is en de belanghebbende dus al toegang heeft tot het vrije derde-landenkapitaalverkeer. Heeft het middel nog wel een voorwerp, dan acht A-G Wattel het ongegrond omdat (i) uit het proces-verbaal van de zitting geenszins volgt dat de belanghebbende zich overvallen zou hebben gevoeld en (ii) over de relevante feiten (de aard van belanghebbendes economische activiteit in Uruguay) geen geschil bestond, zodat het om een zuivere rechtsvraag gaat, die het Hof hoe dan ook van ambtswege moest beantwoorden, ongeacht opvattingen van de partijen. Conclusie: cassatieberoep ongegrond

De uitspraak op rechtspraak.nl