Conclusie A-G Wattel 8 april 2021, ECLI:NL:PHR:2021:352

Premieheffing werknemersverzekeringen; afschaffing met terugwerkende kracht van herziening ten voordele van de premiesectorindeling van werkgevers; eigendomsrecht; ontneming van een restitutievordering? Legitimate expectations? Feiten: de belanghebbenden (A. en I.) zijn werkgevers behorende tot hetzelfde concern; hun gevallen zijn in hoofdlijnen identiek. Tot 29 juni 2018 konden werkgevers de Inspecteur ex art. 97(2) Wfsv verzoeken om bij onjuiste premiesectorindeling die indeling tot vijf jaar terug te corrigeren in de ‘van rechtswege’ geldende premiesector. Op 29 juni 2018 heeft de regering de Tweede Kamer bericht dat zij terugwerkende herziening in de aanstaande Wet arbeidsmarkt in balans (WAB) wilde afschaffen en wel per die datum, dus met terugwerkende kracht, zulks ter voorkoming van capaciteitsproblemen bij de fiscus door een grote stroom stroom valreep-herindelingsverzoeken. De belanghebbenden hebben op 29 augustus 2018 verzocht om alsnog vanaf 1 januari 2013 ingedeeld te worden in de volgens hen correcte premiesectoren 10 resp. 11, resulterend in premieteruggaven ad € 332.287 voor A. en € 120.741 voor I. Na onderzoek heeft de inspecteur hen inderdaad in die setoren ingedeeld, maar pas per 1 september 2018, dus alleen voor de toekomst. In geschil is of de terugwerkende afschaffing van de herziening ten voordele verenigbaar is met het eigendomsrecht van art. 1 Protocol I EVRM en het vertrouwensbeginsel. Het gerechtshof meende dat de terugwerkende afschaffing van de herziening ten voordelen niet van elke redelijke grond is ontbloot in het licht van de noodzaak capaciteitsproblemen bij de belastingdienst te voorkomen. Hij heeft de beroepen van de belanghebbenden ongegrond verklaard. Volgens cassatiemiddel I heeft het Hof ten onrechte geoordeeld: (i) dat de aangevoerde gronden de terugwerkende kracht van de afschaffing van de herziening ex art. 97(2) Wfsv kunnen rechtvaardigen; (ii) dat de onvoorzienbaarheid van de terugwerkende kracht niet in de weg staat aan de volgens art. I Protocol I EVRM vereiste lawfulness; en (iii) dat de belanghebbenden, anders dan in EHRM Pressos Compania Naviera, geen claim op de Nederlandse Staat is ontnomen die de legitimate expectation rechtvaardigde dat zij de door hen teveel betaalde premies terug zouden krijgen. Middel II acht het vertrouwensbeginsel en/of het gelijkheidsbeginsel geschonden. A-G Wattel meent dat Middelonderdeel I(ii) strandt op de crisisheffingsarresten en HR BNB 2017/63. Het gaat bij lawfulness niet om de voorzienbaarheid van de aankondiging van de wetswijziging, maar om de voorzienbaarheid van de gevolgen van de wet op het moment van zijn aankondiging c.q. inwerkingtreding. Ad middelonderdelen I(i) en (iii) meent de A-G dat als de premierestitutieclaims van de belanghebbenden een possession waren in de zin van art. 1 Protocol I EVRM, de beoordelingsmaatstaf niet is de wide margin of appreciation, maar de vraag of er onvoldoende specific and compelling reasons waren voor de terugwerkende kracht, omdat het dan om ontneming (en niet regulering) van eigendom gaat: ontneming van een legitimate expectation. De A-G meent dat specific and compelling reasons voor de terugwerkende kracht ontbraken omdat van enig shopgedrag van de belanghebbenden niet blijkt; het is ook niet gesteld, en terugwerkende ontneming ten nadele van niet-shoppende werkgevers is manifest ongeschikt om shopgedrag van wél-shoppenden te voorkomen. Van rechtsmisbruik zoals in EHRM Huitson is al helemaal sprake. Worden de belanghebbenden alsnog correct volgens de wet ingedeeld, dan is evenmin sprake van een onverdiende windfall profit, zoals in EHRM Building Societies, integendeel: correcte aansluiting herstelt juist een wettelijk onjuiste toestand. Evenmin gaat het in casu om de noodzaak om opportunistische wijziging van arbeidscontracten tegen te gaan die een fiscale tariefverhoging zou frustreren, zoals in M.A. and 34 Others v. Sweden. En tenslotte is evenmin sprake van een dringende politieke noodzaak voor de Staat om zijn EU-budgettaire doelstellingen te halen zoals in de crisisheffingszaak Plaisier BV. Dan resteert als grond voor de schending van gerechtvaardigde verwachtingen de vrees voor capaciteitsproblemen bij de fiscus, die volgens de wetgever zijn veroorzaakt door sterke veroudering van de premiesectorindeling, waardoor de bestaande economie niet meer werd weerspiegeld en steeds meer herindelingsverzoeken en bezwaren en beroepen over indelingen opkwamen. De A-G ziet echter geen specific and compelling reasons voor afwenteling van de capaciteitsproblemen van de fiscus op een tamelijk willekeurige en beperkte groep werkgevers (de in hun nadeel verkeerd ingedeelden), gegeven dat (i) de Executieve zelf verantwoordelijk was voor de verwaarlozing van het onderhoud en voor de bewerkelijkheid van het premiesectorstelsel, (ii) de vrees voor – aan de systeemontwerper te wijten - ambtelijke capaciteitsproblemen en sectorshopping door anderen dan de belanghebbenden geen specific and compelling reason is voor ontneming van hun possessions, en (iii) minder eigendomsaantastende middelen bestonden. De eigendomsvraag moet dus onderzocht worden. De A-G baseert zich daarbij op de rechtspraak van het EHRM, met name de zaken Gratzinger v. Tsjechië, Kopecky v. Slovakia, Pine Valley v. Ireland, en Pressos Compania Naviera v. Belgium. Áls de belanghebbenden al vanaf 2013 in de sectoren 10 resp. 11 vielen, hadden zij volgens de A-G tot 29 juni 2018 van rechtswege een tot 1 januari 2013 teruggaande claim op premierestitutie en bovendien op basis van de tot 29 juni 2018 geldende wet en rechtspraak de legitimate expectation dat die claim op verzoek zonder meer volgens het tot die datum vigerende recht zou worden geformaliseerd en afgewikkeld. Immers: niet alleen de sectorindeling geschiedde ‘van rechtswege’ (art. 96 Wfsv), maar ook de premieschuld ontstond rechtstreeks uit de wet en de feiten (de aard van de verrichte werkzaamheden); ook een teruggaverecht ontstond dus ‘van rechtswege’ als meer premie was betaald dan de ‘van rechtswege’ verschuldigde. Weliswaar was voor de formalisering van een materiële premierestitutievordering een ‘mededeling’ bij beschikking nodig (art. 97(2) Wfsv), maar (i) die formalisering was niet relevant voor het bestaan van de claim, maar alleen voor de afdwingbaarheid, en (ii) de Inspecteur had geen enkele beleidsruimte om formalisering en daarmee afdwingbaarheid van de van-rechtswege-indeling te weigeren. Zou de Inspecteur toch weigeren, dan staat dat niet aan afdwingbaarheid in de weg, nu de belanghebbende alsdan via art. 6:2 Awb toch de rechter kan adiëren, zoals in casu ook is gebeurd. Daarmee hadden de belanghebbenden volgens de A-G een legitimate expectation die hen op 29 juni 2018 is ontnomen. Wat de wetgever volgens de A-G met de WAB in wezen deed, was een vijfjaars-verjaringstermijn van een geldvordering – een verbintenis uit de wet – met terugwerkende kracht opeens op nul stellen. Beslissend is dus in welke sector de werkzaamheden vielen die de belanghebbenden hun personeel hebben doen verrichten van 1 januari 2013 tot 1 september 2018. Volgens de A-G moeten de zaken daarom verwezen worden om dat te onderzoeken. Daarbij rust zijns inziens de (normale) bewijslast op de belanghebbenden. Middel II is volgens de A-G overbodig naast middel I. Conclusie: cassatieberoepen gegrond; verwijzen om de belanghebbenden in de gelegenheid te stellen te bewijzen dat zij van rechtswege ex art. 96 Wfsv vanaf 2013 aangesloten waren bij de sectoren 10 resp. 11.

De uitspraak op rechtspraak.nl