Conclusie A-G Wattel 14 oktober 2020, ECLI:NL:PHR:2020:950

Overdrachtsbelasting; verkrijging van alle aandelen in een onroerendezaakrechtspersoon (OZR) door een (Duitse) beheerder van een Duits Sondervermögen zonder rechtspersoonlijkheid, maar voor rekening en risico van de beleggers in dat Vermögen, waarin niemand voor meer dan een derde belegt; betekenis van 'belang' in art. 4(3)(b) Wet BvR; verhouding tot art. 2 Wet BvR en tot verkrijging van juridische eigendom van onroerende zaken. Feiten: De belanghebbende is fondsbeheerder. Zij heeft voor rekening en risico van (de beleggers in) een Duits Sondervermögen alle aandelen verworven in drie Nederlandse onroerende-zaakrechtspersonen (OZRs) zoals bedoeld in art. 4(1) Wet BvR. Alle drie de OZRs hebben slechts één soort aandelen uitgegeven. Een Sondervermögen heeft naar Duits recht geen rechtspersoonlijkheid, zodat een fondsbeheerder nodig is om in rechte namens hem op te treden en eigendom te verwerven. Het is wel een afgescheiden vermogen. De belanghebbende belegt voor rekening en risico van (de beleggers in) het Sondervermögen in onroerende zaken. Geen van die beleggers is voor een derde of meer gerechtigd tot de opbrengsten of de waarde van de OZR-aandelen. In geschil is of de belanghebbende een ‘belang’ in de OZRs heeft verkregen zoals bedoeld in art. 4(3)(b) Wet BvR en op die grond overdrachtsbelasting is verschuldigd op de verkrijging van de OZR-aandelen. Volgens de Rechtbank Zeeland-West-Brabant is geen overdrachtsbelasting verschuldigd omdat de belanghebbende geen enkel economisch belang bij de aandelen heeft verworven en daarmee geen ‘belang’ in de zin van 4(3)(b) Wet BvR. Het Hof Den Bosch leidt uit de parlementaire geschiedenis af dat met de term “belang” een materieel, daadwerkelijk, direct of indirect belang is bedoeld en dat bij de beoordeling daarvan alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen. Daaronder valt ook het Duitse recht dat de verhoudingen tussen de belanghebbende, het Sondervermögen en de beleggers beheerst. Het Hof acht belanghebbendes gerechtigdheid tot de OZR-aandelen naar Duits recht zó beperkt dat zij geen ‘belang’ bij de OZR-aandelen heeft als bedoeld in art. 4(3)(b) Wet BvR, zodat belanghebbende geen overdrachtsbelasting is verschuldigd. In cassatie stelt de Staatssecretaris dat het Hof: (i) miskent dat met ‘belang’ wordt bedoeld de aandelen die in economische relatie staan tot de onroerende zaken van de OZR. Dit vergt alleen een beoordeling van de situatie van en binnen de OZR zelf, aan het Duitse recht komt geen betekenis toe; (ii) het Hof de verhouding tussen de art. 2 en 4 Wet BvR miskent. Art. 2(1) Wet BvR belast de verkrijging van juridisch eigendom. Met art. 4 Wet BvR is beoogd indirecte verkrijging van onroerende zaken hetzelfde te behandelen als directe verkrijging. Zou de juridische eigendom van de onroerende zaken van de OZR in plaats van de OZR-aandelen verkregen zijn, dan was overdrachtsbelasting verschuldigd geweest. A-G Wattel constateert dat de vroegere term ‘geplaatst kapitaal’ in art. 4(3) Wet BvR is vervangen door ‘belang’ om bepaalde OZR-aandelen te kunnen veronachtzamen bij de vraag of heffing achterwege blijft wegens onderschrijding van ‘een derde belang’ in de OZR, nl. aandelen die niet representatief zijn voor de (exploitatie)waarde van het onroerend goed van de OZR. Alleen aandelen wier waarde wél daarmee correleert, tellen mee voor de eenderde-grens. Nu alle drie de litigieuze OZRs maar één soort aandelen hebben uitgegeven, zijn alle OZR-aandelen representatief voor het ‘belang’ in de OZRs. De belanghebbende heeft juridisch alle OZR-aandelen verkregen, dus meer dan een derde, zodat zij overdrachtsbelasting is verschuldigd. Dat leidt de A-G ook af uit het systeem van de wet. Art. 2 Wet BvR belast juridische én economische eigendomsverkrijging van onroerend goed. Art. 4 Wet BvR fingeert dat ook OZR-aandelen onroerend goed zijn. Ook de juridische én de economische verkrijging van OZR-aandelen is dus belast. Om te voorkomen dat bij elke verkrijging van een OZR-aandeel overdrachtsbelasting geheven zou moeten worden, bepaalt art. 4(3) Wet BvR dat niet wordt geheven als de verkrijger/ rechtspersoon niet minstens een derde ‘belang’ in de OZR heeft. Wordt eenderde ‘belang’ niet gehaald, dan wordt dus niet de fictie ongedaan gemaakt (de gelijkstelling van OZR-aandelen met onroerend goed blijft gelden), maar wordt alleen van heffing afgezien. Door de vervanging van ‘geplaatst kapitaal’ door materieel ‘belang’ in art. 4(3) Wet BvR gaat het niet meer alleen om de spreiding van het aandelenbezit, maar ook om de kwaliteit van het aandelenbezit, met name om de economische representativiteit van de aandelen voor het onroerende bezit van de OZR. Die representativiteit moet volgens de wetgever door de rechter beoordeeld worden op basis van alle daarvoor relevante feiten en omstandigheden. Bezien moet dus worden in hoeverre de aandelen in de drie OZRs representatief zijn voor de bezittingen van de OZRs. Het gaat er bij deze beoordeling van de kwaliteit van het ‘belang’ dus niet om wie verkrijgt of in welke rechtskundige verhouding die persoon tot die aandelenof tot derden staat, maar om wat die aandelen vertegenwoordigen: om de vraag of de aandelen representatief zijn voor het onroerend goed van de OZR. Wie wat verkrijgt, en diens gelieerdheid met anderen, is pas relevant bij de bepaling van de omvang van de verkrijging (‘ten minste een derde gedeelte’) van dat waarde-representatieve ‘belang’ voor de toepassing van art. 2 Wet BvR. In casu zijn er geen kwalitatief verschillende aandelen en evenmin gelieerde verkrijgers of andere aandeelhouders. Kwalitatief vertegenwoordigen de OZR-aandelen het volle ‘belang’ in de OZRs, en kwantitatief heeft de belanghebbende dat belang verkregen. Zij heeft hoe dan ook in de zin van art. 2 Wet BvR 100% juridische gerechtigdheid verkregen tot een door art. 4 Wet BvR gefingeerde onroerende zaak en zij wordt niet van heffing verschoond door de eenderde-grens in art. 4(3) Wet BvR, zodat zij overdrachtsbelasting is verschuldigd. Conclusie: beroep gegrond; zelf afdoen.

De uitspraak op rechtspraak.nl