Conclusie A-G Wattel 6 augustus 2019, ECLI:NL:PHR:2019:800
Overdrachtsbelasting; netwerkvrijstelling (art. 15(1)(y) Wet BvR), ingevoerd na HR BNB 2003/271 en 272, dat een CAI als onroerend aanmerkte; geldt de vrijstelling ook voor verkrijging van ‘kale’ zendmasten van [A]? Wat is een ‘net’? Betekenis van de begrippen ‘elektronisch communicatienetwerk’ en ‘bijbehorende faciliteiten’ in de Telecommunicatiewet, en van uitlatingen van de medewetgever over ducts. Feiten en geschil: de drie belanghebbenden hebben van [A] zendmasten verkregen, i.e. vrijstaande antenne-opstelpunten, bestaande uit betonnen funderingen met daarop stalen mastconstructies. De eigendom van de kabels, leidingen, antennes en schotels is bij [A] gebleven. [A] huurt van de belanghebbende mastruimte om haar zend- en ontvangst-apparatuur voor mobiele telecommunicatie aan te bevestigen. Aan de zendmasten hing ook soortgelijke apparatuur van andere telecomoperators. Niet in geschil is dat de masten onroerend zijn en hun verkrijgingen dus in beginsel onderworpen aan overdrachtsbelasting. Wel in geschil is of de netwerkvrijstelling van art. 15(1)(y) Wet BvR geldt. De rechtbank Gelderland heeft geoordeeld dat de zendmasten geen bestanddeel zijn, c.q. geen deel uitmaken van het telecommunicatienet. Ook het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zag geen ‘net’ ex art. 15(1)(y) Wet BvR omdat aan de omschrijving in die bepaling niet wordt voldaan en evenmin aan die van ‘elektronisch communicatienetwerk’ in art. 1.1(e) Telecommunicatiewet (TW), welke omschrijving volgens de wetsgeschiedenis mede van belang is voor de inhoud van de term ‘net’ in art. 15(1)(y) Wet BvR. Het gaat hoogstens om ‘bijbehorende faciliteiten’ in de zin van art. 1.1(j) TW waarvan de verkrijging, ook als zij onderdeel zouden kunnen zijn van een ‘elektronisch communicatie-netwerk’, op zichzelf nog geen verkrijging van een netwerk is. De expliciete verklaring van de medewetgever dat verkrijging van ducts is vrijgesteld, baat de belanghebbenden niet omdat ducts feitelijk noch juridisch gelijk zijn aan zendmasten, aldus het Hof. In cassatie stellen de belanghebbenden schending van art. 15(1)(y) Wet BvR of art. 8:77(1)(b) Awb; huns inziens is wel degelijk een ‘net’ in de zin van art. 15(1)(y) Wet BvR verkregen. A-G Wattel constateert dat de netwerkvrijstelling is ingevoerd na HR BNB 2003/271 en 272 waarin CAI-infrastructuur in gemeentegrond als onroerend werd aangemerkt, wat verkrijging van CAI’s belast maakte, hetgeen de wetgever ongewenst achtte. Ook art. 5.20 BW werd aangepast, sindsdien bepalende dat de eigendom van een net (dat in art. 5.20(2) BW hetzelfde is omschreven als in art. 15(1)(y) Wet BvR) in, op of boven de grond van anderen toebehoort aan de aanlegger (niet aan die anderen). In de wetsgeschiedenis van die wijzigingen ziet de A-G geen aanwijzingen dat de wetgever bij de vrijstelling voor netwerken ook aan (kale) zendmasten dacht. Volgens hem zijn zendmasten geen ‘net’ in de zin van art. 15(1)(y) Wet BvR omdat zij niet bestaan uit een of meer kabels of leidingen. Volgens de parlementaire geschiedenis moet bij ‘net’ vooral worden gedacht aan de nationale distributienetten zoals die voor elektriciteit en gas, en verschilt per net wat tot het netwerk behoort. De wetgever heeft voor de begrenzing van wettelijk geregelde netwerken naar de desbetreffende wetten verwezen, zoals de Elektriciteitswet en de Gaswet; in andere gevallen moeten de netgrenzen in de praktijk worden bepaald. Ook de geschiedenis van art. 5.20(2) BW verwijst naar de specifieke wetten zoals de Gaswet c.q. naar de praktijk, en in HR NJ 2018/420 (over een transformator als bestanddeel van een ‘net’ ex art. 5:20(2) BW) oordeelde de eerste kamer van de HR dan ook dat als het om een elektriciteitsnet gaat, aangesloten moet worden bij de Elektriciteitswet. Nu de litigieuze zendmasten worden gebruikt voor telecommunicatie-netwerken, leidt de A-G uit die wetgeschiedenissen en uit dat civiele arrest af dat in casu te rade moet worden gegaan bij de Telecommunicatiewet. Die wet definieert ‘elektronisch communicatienetwerk’ en ‘bijbehorende faciliteiten’. De zendmasten zijn volgens de A-G geen elektronisch communicatienetwerk omdat zij op zichzelf geen transmissiesysteem, -apparatuur of –middel zijn, noch schakel- of routeringsapparatuur, en zij het op zichzelf evenmin mogelijk maken om signalen over te brengen. De masten zijn zijns inziens slechts een kapstok waaraan telecommunicatienetten kunnen worden opgehangen. De masten zijn volgens hem ‘bijbehorende faciliteiten’ in de zin van art. 1.1(j) TW, die – gegeven dat zij slechts ‘bijbehorend’ zijn – op zichzelf dus juist géén netwerk zijn. Wat ducts betreft, acht de A-G de opvatting van de medewetgever onjuist. Een duct is zijns inziens een stelsel van kabelgoten; niet van kabels. Een duct geleidt niet zelf informatie, maar geleidt de kabels die de informatie transporteren. Het is evenmin een transmissiesysteem of routeringsapparatuur die signalen overbrengt: het geleidt slechts de signaaloverbrengers. Een duct is volgens de A-G typisch een ‘bijbehorende faciliteit’ ex art. 1.1(j) TW en daarmee dus juist géén netwerk. Nu de medewetgever kennelijk rechtszekerheid wilde bieden, lijkt het de A-G echter niet opportuun dat de rechter het qua ducts beter gaat weten. De onjuiste, zij het rechtens te respecteren uitlating over ducts is daarmee echter geenszins reden om ook (heel) andere ‘bijbehorende faciliteiten’ zoals masten, dan maar ten onrechte als ‘net’ aan te merken. Conclusie: cassatieberoepen ongegrond.
De uitspraak op rechtspraak.nl