Conclusie A-G Wattel 23 april 2019, ECLI:NL:PHR:2019:439

Sectorindeling premies werknemersverzekeringen; franchisegever; indeling door assimilatie met wél ingedeelde bedrijven (art. 5.3 Regeling Wfsv): sector 44 (Zakelijke dienstverlening II) of 45 (Zakelijke dienstverlening III); aard van de werkzaamheden en functie van de werkgever in het maatschappelijke verkeer (HR BNB 2009/231); uiteenlopende soorten ‘soft’ en ‘hard’ franchise; civiel begrip franchise (HR NJ 2003/31, …/Lampenier). Feiten en geschil: de belanghebbende is franchisegever. Zij begeleidt ruim 150 franchisenemers bij conceptontwikkeling, marketing, inkoop, bedrijfsvoering, productontwikkeling, bouw en verbouw. Op grond van de franchiseovereenkomst biedt zij de aangesloten franchisenemers ondersteuning bij collectieve inkoop, marketing, ondernemerssupport en een netwerk. Zij heeft ongeveer 25 medewerkers in dienst, verdeeld over Finance, Inkoop, Marketing, Operations, Recruitment, Vastgoed en Bouw. In geschil is haar sectorindeling voor de premieheffing werknemersverzekeringen. De belastingdienst heeft haar ingedeeld in sector 45 (Zakelijke dienstverlening III) op grond van de aard van haar werkzaamheden. De belanghebbende daarentegen meent dat de aard van haar werkzaamheden leidt tot indeling in sector 44 (Zakelijke dienstverlening II). De premies in sector 44 zijn lager dan die in sector 45. Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft belanghebbendes beroep gegrond verklaard omdat haar werkzaamheden naar hun aard het meest overeenkomen met die van de werkgevers in sector 44. Haar maatschappelijke functie vertoont belangrijke overeenkomsten met de in sector 44 ingedeelde reclameadvies-, marketing- en PR-, efficiency-, economische advies- en expertise-bureaus. Weliswaar zijn haar werkzaamheden gericht op de eigen organisatie, terwijl de vermelde bedrijven werken ten behoeve van derden, maar dat neemt de inhoudelijke overeenkomst niet weg. Bovendien zijn de franchisenemers ten opzichte van de belanghebbende aan te merken als derden. De overeenkomsten met de in sector 45 vermelde bedrijven als administratiekantoren, beheersmaatschappijen en verenigingskantoren en concernadministraties zijn volgens het Hof veel kleiner. In cassatie betoogt de Staatssecretaris dat de belanghebbende alleen werkt ten behoeve van de aangesloten franchisenemers. Hij acht dat vergelijkbaar met de in sector 45 genoemde besloten groepen en activiteiten, terwijl de bedrijven in sector 44 open staan voor iedereen. A-G Wattel constateert dat de belanghebbende, nu haar werkzaamheid niet voorkomt op de lijst in Bijlage 1 bij de Regeling Wfsv, moet worden ingedeeld in de sector waarin de werkzaamheden zijn ingedeeld die het meest overeenkomen met haar werkzaamheden (art. 5.3 Regeling Wfsv en HR BNB 2017/119). Volgens HR BNB 2009/231 moet een werkgever worden ingedeeld op basis van (i) de aard van de werkzaamheden die hij doet verrichten en (ii) de functie die de (onderneming van de) werkgever in het maatschappelijk verkeer vervult. Uit HR BNB 2018/109 volgt dat de Circulaires van de voormalige Sociale Verzekeringsraad nog steeds van belang zijn bij de sectorindeling. De A-G constateert verder dat franchising in vele hard en soft vormen voorkomt, zodat de aanduiding ‘franchising’ niet zoveel zegt over de maatschappelijke functie van de franchisegever, noch over diens feitelijke werkzaamheid. Dat de franchisegever in beginsel alleen werkzaamheden jegens de franchisenemers verricht, lijkt hem niet concludent, nu een franchisegever net als reclameadvies-, marketing- en PR-, efficiency-, economische advies- en expertise-bureaus vrij is om met potentiële afnemers (franchisenemers) al dan niet te contracteren en zich tot een in beginsel onbepaalde afnemersmarkt wendt. Uit de in HR NJ 2003/31 (…/Lampenier) gegeven civielrechtelijke omschrijving van franchising leidt de A-G af dat het belangrijkste aspect van de franchise-overeenkomst is dat de franchisegever minstens verplicht is voor de ondernemingsexploitatie belangrijke know how mee te delen aan de franchisenemer: de kern van franchising lijkt aldus te zijn: structurele, meer of minder vergaande (hard of soft) begeleiding van ondernemerschap met ondernemers-know how, op basis van een gemeenschappelijk verdienmodel. De A-G ziet in sector 45 geen ondernemers die structurele ondernemerschapsbegeleiding aanbieden volgens een gemeen verdienmodel door overdracht van ondernemers-know how, maar in sector 44 ook niet zo zeer. Hij kan echter ook geen andere in de Bijlage genoemde sector aanwijzen die er dichter bij in de buurt komt. Marketing-, efficiency- en economische adviesbureaus (sector 44) komen zijns inziens het dichtst bij ondernemerschapsbegeleiding met know how, maar hun bemoeienis is in het algemeen niet structureel en, zoals de Staatssecretaris benadrukt, niet gebaseerd op een niet-vrijblijvend gemeenschappelijk verdienmodel. De diensten van stamboek-verenigingen, holdings, verenigingskantoren en concernadministraties (sector 45) vermoedt hij weliswaar niet geheel vrijblijvend te zijn, maar die hebben weer weinig of niets te maken met structurele ondernemerschapsbegeleiding met ondernemers-know how op basis van een gemeen verdienmodel. A-G Wattel concludeert dat de sectorindeler kennelijk niet aan franchising heeft gedacht en dat belanghebbendes feitelijke werkzaamheden (ondersteuning bij collectieve inkoop, marketing, ondernemerssupport en een network met behulp van 25 werknemers in de expertises Finance, Inkoop, Marketing, Operations, Recruitment, Vastgoed en Bouw) door hun ver uiteenlopen over diverse sectoren geen gezichtspunten bieden. Gegeven de civielrechtelijke kernkenmerken van franchising zoals blijkende uit HR NJ 2003/31 en dat het tussen de sectoren 44 en 45 gaat, acht de A-G ’s Hofs keuze voor assimilatie met marketing-, efficiency- en economische adviesbureaus (en niet met stamboekverenigingen, administratieve en trustkantoren, concernadministraties, administratiekantoren, holdings, en verenigingskantoren) rechtskundig niet onjuist is, mede gegeven dat het in belanghebbendes geval om hard franchising gaat. Hij onderschrijft ’s Hofs oordeel dat de overeenkomsten met sector 44-bezigheden, hoewel niet heel groot, wel beduidend groter zijn dan die met sector-45-bezigheden. Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

De uitspraak op rechtspraak.nl