Conclusie A-G Niessen 16 april 2019, ECLI:NL:PHR:2019:408

A-G Niessen heeft conclusie genomen in de zaak met nummer 18/03539. Het geschil betreft de vraag of bij de berekening van de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting van belanghebbende, die heeft gekozen voor behandeling als binnenlands belastingplichtige, het negatieve resultaat uit de in België gelegen eigen woning in aanmerking moet worden genomen samen met de aan België toe te rekenen winst uit onderneming. Belanghebbende woonde in het onderhavige jaar met zijn partner in een woning in België, die eigendom was van zijn partner. Hij dreef een onderneming, in de vorm van een eenmanszaak, in Nederland. Het heffingsrecht over de inkomsten uit deze onderneming is voor 90% toegerekend aan Nederland en voor 10% aan België. Zowel belanghebbende als zijn partner heeft op grond van artikel 2.5 Wet IB 2001 gekozen voor behandeling als binnenlands belastingplichtige. Het belastbare inkomen uit werk en woning van de partner werd volledig aan België toegerekend. Tussen partijen is niet in geschil dat de normale toepassing van artikel 3 Uitv.Besl. IB 2001 leidt tot een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting van nihil, omdat de in dat artikel vervatte regels leiden tot een saldering van belanghebbendes in België behaalde winst met de negatieve inkomsten uit de in België gelegen woning. Het Hof heeft geoordeeld dat de Schumacker-norm moet worden betrokken op het gezamenlijke inkomen van belanghebbende en zijn partner. Dat inkomen was ruimschoots voldoende voor het in aanmerking nemen van de persoonlijke gezinssituatie van belanghebbende in België. Dat België een minder ruimhartige regeling kent voor de fiscale vergelding van woonlasten betekent niet dat Nederland is gehouden dergelijke fiscale lasten te vergelden. In cassatie betoogt belanghebbende dat de vermindering van de voorkoming van dubbele belasting door toepassing van artikel 3 Uitv.Besl. IB 2001 in strijd is met het Unierecht. Hij meent objectief vergelijkbaar te zijn met een inwoner van Nederland wiens inkomen, waaronder het inkomen uit eigen woning, geheel in Nederland wordt vergaard, behoudens 10% van diens belastbare winst uit onderneming, die in België wordt vergaard. Een dergelijke inwoner zou recht hebben op een vermindering te voorkoming van dubbele belasting van de Belgische winst, zonder dat daarop de negatieve belastbare inkomsten uit eigen woning in mindering zouden worden gebracht. Belanghebbende meent dat hij gelet op zijn beperkte individuele inkomen in België geen gelijkwaardige aftrek geldend kan maken. A-G Niessen meent dat de negatieve opbrengst uit eigen woning in een geval als het onderhavige, waarin de belastingplichtige op grond van artikel 2.5 Wet IB 2001 kiest voor behandeling als binnenlands belastingplichtige, niet in de teller van de voorkomingsbreuk mag worden opgenomen als de Schumacker-exceptie van toepassing is. Dat leidt hij af uit het arrest De Groot (12 december 2002, C-385/00, BNB 2003/182). De aftrekverplichting voor de werkstaat geldt niet wanneer de betreffende niet-ingezetene niet nagenoeg zijn gehele gezinsinkomen in de werkstaat verwerft. De A-G is met het Hof van oordeel dat in casu naar het gezinsinkomen moet worden gekeken. Hij merkt – ten overvloede – op dat het hem voorkomt dat het Hof de eis van het HvJ EU te eng uitlegt. Hij meent dat het HvJ EU ervan uitgaat dat een ‘gezin’ een economische eenheid vormt zodat de lasten die samenhangen met de persoonlijke en gezinssituatie, gezamenlijk worden gedragen uit het totaal van beider inkomsten. Wanneer een ‘gezin’ in het woonland een substantieel inkomen verwerft, kan het woonland de persoonlijke en gezinssituatie fiscaal in aanmerking nemen. De vraag of dat land dat werkelijk doet, is een zaak ter discretie van de wetgever van dat land. Indien de woonstaat dat niet doet, schept zulks niet een verplichting voor de werkstaat. Omdat het gezinsinkomen in de voorliggende zaak niet nagenoeg geheel in Nederland wordt belast, is Nederland als werkstaat dus niet door het EU-recht verplicht de aftrek eigen woning toe te staan. De A-G meent dat de Schumacker-jurisprudentie in belanghebbendes geval Nederland niet verplicht de aftrek van de negatieve inkomsten uit de eigen woning toe te staan. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl