Conclusie A-G Ettema 28 februari 2019, ECLI:NL:PHR:2019:185

Belanghebbende verricht werkzaamheden met betrekking tot de aanleg, het onderhoud en de uitbreiding van twee gemeentelijke begraafplaatsen. Ook is zij belast met de uitgifte van grafrechten voor deze begraafplaatsen. In geschil is of belanghebbende terecht een bijdrage uit het BTW-compensatiefonds heeft ontvangen ter compensatie van de omzetbelasting die in 2007 aan haar in rekening is gebracht met betrekking tot beide begraafplaatsen. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende de begraafplaatsen exploiteert als overheid, zodat de in rekening gebrachte omzetbelasting compensabel is. Het eerste cassatiemiddel van de Staatssecretaris voert aan dat de exploitatie van gemeentelijke begraafplaatsen niet plaatsvindt in het kader van een specifiek voor belanghebbende geldend juridisch regime of met gebruik van specifieke overheidsprerogatieven. Daarmee schaart de Staatssecretaris zich achter het oordeel van de Rechtbank. Uit de rechtspraak van het HvJ en de Hoge Raad over overheidshandelen maakt A-G Ettema op dat belanghebbende de gemeentelijke begraafplaatsen exploiteert als overheid, als de exploitatie plaatsvindt in het kader van een specifiek voor haar geldend juridisch regime en zij daarbij gebruik maakt van specifiek voor de overheid geldende voorrechten. Dit brengt de A-G op het relevante Nederlandse juridisch regime over begraafplaatsen: de Wet op de lijkbezorging (Wlb). Uit de bepalingen van de Wlb en hun totstandkomingsgeschiedenis volgt volgens de A-G dat een gemeente heeft zorg te dragen voor de aanleg en uitbreiding, het beheer en het onderhoud van haar gemeentelijke begraafplaatsen alsmede de uitgifte van grafrechten. Bovendien heeft belanghebbende een gemeentelijke verordening vastgesteld met voorschriften over het beheer en onderhoud van beide begraafplaatsen, zodat zij volgens de A-G gebruikmaakt van specifiek voor haar geldende voorrechten bij de exploitatie van de begraafplaatsen. Belanghebbende exploiteert de begraafplaatsen dan als overheid. Tevens heeft het Hof geoordeeld dat de prestaties van belanghebbende niet vallen onder de vrijstelling van omzetbelasting voor diensten door lijkbezorgers, zodat haar recht op compensatie niet is uitgesloten. Het tweede cassatiemiddel van de Staatssecretaris snijdt de vraag aan of de exploitatie van een begraafplaats wettelijk vrijgesteld is. Met deze vraag keren partijen in cassatie terug: dezelfde vraag hield hen al verdeeld in HR BNB 2015/181 maar is toen niet beantwoord. Diezelfde vraag heeft zelfs de ambtsvoorgangers van de A-G verdeeld: A-G Van Hilten achtte de exploitatie van een begraafplaats niet wettelijk vrijgesteld, maar A-G De Wit wél. De vrijstelling voor diensten door lijkbezorgers is ontleend aan (thans) artikel 371 Btw-richtlijn en post 4 van Bijlage X, Deel B daarbij. Op grond daarvan meent de A-G – overigens met haar beide ambtsvoorgangers en in navolging van de Hoge Raad – dat de uitleg van de richtlijnvrijstelling beslissend is voor de uitleg van de Nederlandse bepaling. De richtlijnvrijstelling spreekt slechts over lijkbezorgers en crematoria, niet over begraafplaatsen. Elders in Bijlage X, Deel B spreekt de Btw-richtlijn wel van begraafplaatsen. Bovendien staat post 16 van Bijlage III Btw-richtlijn toe een verlaagd tarief toe te passen in bewoordingen die nagenoeg gelijk luiden aan die van post 4 van Bijlage X, Deel B en heeft de Raad, ondanks een daartoe strekkend amendement van het Europees Parlement, post 16 niet uitgebreid tot het onderhoud van gedenktekens en grafstenen. Dit in ogenschouw nemende, meent de A-G dat de exploitatie van een begraafplaats niet is vrijgesteld in de Btw-richtlijn en (dus) niet wettelijk vrijgesteld is. Deze beperkte uitleg van de richtlijnvrijstelling strookt volgens de A-G met de strikte uitleg die het HvJ geeft aan vrijstellingsbepalingen en bepalingen die een uitzondering toestaan op de ‘gewone’ regels van de Btw-richtlijn. Het recht op compensatie is dan niet uitgesloten voor belanghebbende. Het derde en laatste cassatiemiddel van de Staatssecretaris klaagt dat het Hof heeft verzuimd stellingen van de Inspecteur te behandelen. De stellingen waarop dit middel doelt, zijn deels beoordeeld door het Hof; voor zover het Hof stellingen niet heeft beoordeeld, doelt het middel op stellingen die niet zijn aangevoerd in feitelijke aanleg. De middelen falen en de A-G concludeert tot het ongegrond verklaren van het beroep in cassatie.

De uitspraak op rechtspraak.nl