Conclusie A-G Ettema 31 augustus 2017, ECLI:NL:PHR:2017:873

Belanghebbende, ondernemer in de zin van de btw, heeft zijn auto zakelijk geëtiketteerd. De heffingsambtenaar van de gemeente Groningen heeft aan hem een naheffingsaanslag parkeerbelasting opgelegd wegens het parkeren van zijn voertuig op de openbare weg. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslag en de heffingsambtenaar verzocht ter zake van de voor het parkeren in rekening gebracht vergoeding een factuur met vermelding van btw uit te reiken. Rechtbank Noord-Nederland constateert dat tussen partijen op zichzelf niet in geschil is dat de naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd en ziet geen reden anders te oordelen. Zij oordeelt dat belanghebbende niettemin een belang heeft bij het bestreden besluit en acht het beroep dan ook ontvankelijk. Nu de gronden die belanghebbende heeft aangevoerd – indien juist – evenwel ertoe leiden dat de naheffingsaanslag niet tot een lager bedrag dient te worden vastgesteld, verklaart zij het beroep ongegrond. Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt dat belanghebbende een fiscaal belang heeft, omdat hij bij vernietiging of vermindering van de naheffingsaanslag in een betere positie komt. Het Hof acht het hoger beroep ontvankelijk. Over het inhoudelijke geschil oordeelt hij dat de gemeente Groningen voor het gelegenheid bieden tot straatparkeren niet als ondernemer voor de omzetbelasting is aan te merken en dat de op de gemeentelijke verordening gebaseerde naheffingsaanslag dan ook op goede gronden is opgelegd. Hij overweegt hiertoe dat uit Isle of Wight Council is af te leiden dat bij de beoordeling of sprake is van verstoring van de mededinging van enige betekenis in de zin van artikel 13, lid 1, tweede alinea, van de Btw-richtlijn van belang is of sprake is van soortgelijke diensten, dus diensten die bezien vanuit de modale consument met elkaar concurreren. Volgens het Hof is, gelet op de verschillen tussen straatparkeren en slagboomparkeren, geen sprake van soortgelijkheid of concurrentie. Belanghebbende stelt in cassatie dat de uitspraak van het Hof moet worden vernietigd omdat het Hof een onjuiste toets heeft aangelegd bij de beoordeling of sprake is van verstoring van de mededinging van enige betekenis (middel 1) en de uitspraak onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk is (middel 2). Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Groningen (het College) heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld en voert aan dat het Hof het hoger beroep niet-ontvankelijk hadden moeten verklaren wegens gebrek aan procesbelang. Omdat het middel dat het College voordraagt de ontvankelijkheid van de door belanghebbende ingestelde rechtsmiddelen betreft, behandelt A-G Ettema dat middel als eerste. Uit HR BNB 2014/122 volgt dat procesbelang aanwezig is indien de indiener van een rechtsmiddel door het aanwenden daarvan in een betere positie kan worden gebracht met betrekking tot het bestreden besluit en eventuele bijkomende beslissingen. In HR FED 2017/105 voegt de Hoge Raad daaraan, voor zover hier van belang, toe dat het rechtsmiddel moet strekken tot verlaging van de aanslag. Nu het bezwaar, het (hoger) beroep en het beroep in cassatie te dezen elk (mede) hebben gestrekt tot vernietiging van de onderhavige naheffingsaanslag, die rechtsmiddelen belanghebbende in een betere positie konden brengen met betrekking tot de naheffingsaanslag en ook is voldaan aan de overige ontvankelijkheidsvereisten, heeft belanghebbende ‘belang’ bij de rechtsmiddelen en zijn deze ontvankelijk. Het aanwenden van deze rechtsmiddelen kan immers op zichzelf ertoe leiden dat de naheffingsaanslag (op nader aan te voeren gronden) tot een lager bedrag dient te worden vastgesteld. Het Hof heeft naar de mening van de A-G terecht geoordeeld dat belanghebbende procesbelang heeft. Het door het College voorgestelde middel mist dus doel. Het incidentele cassatieberoep dient in de visie van de A-G ongegrond te worden verklaard. Belanghebbende stelt met middel 2 dat ’s Hofs uitspraak onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk is, omdat het Hof zijn oordeel mede heeft gestoeld op feiten die niet door partijen naar voren zijn gebracht en die bovendien onjuist zijn. Belanghebbende heeft dat volgens A-G Ettema terecht voorgesteld. Uit de jurisprudentie van het HvJ volgt dat de beoordeling of sprake is van ‘verstoring van de mededinging van enige betekenis’ moet plaatsvinden met betrekking tot de ‘werkzaamheid als zodanig’. Vervolgens dient te worden bepaald of met die werkzaamheid binnen de relevante markt wordt opgetreden (of dat de reële mogelijkheid bestaat dat zal worden opgetreden) door particuliere marktdeelnemers en of binnen die markt daarom ‘verstoring van de mededinging van enige betekenis’ optreedt. Op grond van de (wel) vaststaande feiten en de stukken van het geding komt de A-G tot de slotsom dat de ‘werkzaamheid als zodanig’ te dezen moet worden omschreven als ‘het tegen betaling van een vergoeding gelegenheid bieden tot parkeren van een voertuig’, dus ongeacht de locatie waar geparkeerd wordt. Die werkzaamheid omvat, anders dan het Hof heeft geoordeeld, zowel het straatparkeren als het slagboomparkeren. Het Hof is in de visie van de A-G uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door voor de beoordeling van de ‘verstoring van de mededinging van enige betekenis’ uitsluitend de plaatselijke markt in aanmerking te nemen. Gelet op de rechtspraak van het HvJ kan de relevante markt niet worden afgebakend door gemeentegrenzen, maar dient de situatie in Nederland in de beoordeling te worden betrokken. Middel 1 treft derhalve ook doel. Het slagen van de middelen leidt echter niet tot een geslaagd cassatieberoep. Anders dan belanghebbende betoogt, kan naar de mening van de A-G niet worden geoordeeld dat de Verordening (deels) onverbindend is. De naheffingsaanslag is terecht opgelegd. Wel geeft A-G Ettema de Hoge Raad in overweging de gemeente te wijzen op haar verplichting belanghebbende een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur uit te reiken.

De uitspraak op rechtspraak.nl