Conclusie A-G IJzerman 11 juli 2018, ECLI:NL:PHR:2018:781

A-G IJzerman heeft conclusie genomen naar aanleiding van de beroepen in cassatie van [X] N.V. tegen de uitspraken van het gerechtshof Amsterdam van 21 september 2017, nrs. 16/00533 en 16/00547. Belanghebbende was, als economisch eigenaar, netbeheerder van elektriciteitsleidingen in de Gemeente. Juridisch eigenaar van de leidingen was een dochtervennootschap van belanghebbende. Op grond van artikel 3, eerste lid, van de gemeentelijke Verordening wordt precariobelasting geheven van degene die het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft, dan wel van degene ten behoeve van wie dat voorwerp of die voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn. Blijkens artikel 3, tweede lid, van de Verordening wordt in afwijking van het eerste lid indien de gemeente een vergunning heeft verleend voor het hebben van het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, degene aan wie de vergunning is verleend of diens rechtsopvolger aangemerkt als degene bedoeld in het eerste lid, tenzij blijkt dat hij niet het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft. Met dagtekening 30 september 2012 is door de Heffingsambtenaar aan belanghebbende, voor het tijdvak 1 juni 2011 tot en met 31 december 2011, een aanslag precariobelasting opgelegd ten belope van € 956.480. Belanghebbende ziet zich niet als belastingplichtige. Volgens belanghebbende is haar dochtervennootschap en de vergunninghouder hier aan te merken als de belastingplichtige. Het Hof heeft belanghebbende in het ongelijk gesteld. Naar het oordeel van het Hof kan er niet, althans niet zonder meer, van worden uitgegaan dat de door belanghebbende bedoelde vergunning een vergunning is als bedoeld in artikel 3, tweede lid, Verordening, gelet ook op het vereiste dat de gestelde vergunning moet zijn opgenomen in een gemeentelijke registratie. Naar het oordeel van het Hof heeft het op de weg van belanghebbende gelegen om hiervan bewijs te leveren. Dit bewijs is echter niet geleverd. Maar ook indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat aan de rechtsvoorganger van de dochtervennootschap een vergunning zou zijn verleend, volgt naar het oordeel van het Hof niet dat die vergunning op de dochtervennootschap is overgegaan. Voorts is naar het oordeel van het Hof belanghebbende, als economisch eigenaar van het net, aan te merken als belastingplichtig. Belanghebbende komt thans in cassatie met drie middelen op tegen de uitspraak van het Hof. Het eerste middel strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat aan de dochtervennootschap van belanghebbende, geen vergunning is verleend als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van de Verordening. De A-G ziet de verlening, oftewel het door een gemeente verleend hebben, van een vergunning als het materiële rechtsfeit dat beslissend te achten is. Het eveneens in artikel 1, onder c, van de Verordening genoemde vereiste van registratie van een verleende vergunning is volgens de A-G te zien als een bewijsregel, om de vergunningverlening ordelijk uitvoerbaar te houden, als vatbaar voor tegenbewijs van de kant van een belanghebbende. In zoverre is het eerste middel terecht voorgesteld, maar of dat tot cassatie kan leiden is mede afhankelijk van het kunnen slagen van het tweede middel. Met haar tweede middel komt belanghebbende op tegen het oordeel van het Hof dat artikel 3, tweede lid, van de Verordening vereist dat de vergunning op de dochtervennootschap moet zijn overgegaan. Belanghebbende heeft toegelicht dat die dochtervennootschap de rechtsopvolger is van de vergunninghouder en dat zij, dus niet belanghebbende, daarom als belastingplichtige zou moeten worden aangemerkt. De A-G merkt op dat het op de weg van belanghebbende, die zich beroept op de overgang van een (veronderstelde) vergunning, ligt om het oorspronkelijke bestaan van die vergunning en de feitelijke overgang van die vergunning aan haar dochtervennootschap aannemelijk te maken. Het Hof heeft echter overwogen dat op welke grond de (veronderstelde) vergunning zou zijn overgegaan, door belanghebbende niet nader is toegelicht en onderbouwd. De A-G heeft in het tweede middel en de daarop gegeven toelichting geen motiveringsklachten aangetroffen die zouden moeten leiden tot cassatie voor wat betreft dat Hof-oordeel, zodat het tweede middel faalt. Belanghebbendes derde middel is gericht tegen het oordeel van het Hof dat uitsluitend belanghebbende is aan te merken als degene die ‘heeft’ in de zin van het slot van artikel 3, tweede lid, Verordening en dat zelfs indien de dochtervennootschap houder zou zijn van een vergunning in de zin van artikel 3, tweede lid, Verordening, het slot van die bepaling het als belastingplichtige kwalificeren van die vergunninghouder verhindert, omdat alleen belanghebbende als economisch eigenaar van het net ‘heeft’. Ofschoon de A-G meent dat het derde middel terecht is voorgesteld, kan het niet leiden tot cassatie vanwege het falen van het tweede en daarmee het eerste middel. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl