Conclusie A-G Wattel 19 juni 2018, ECLI:NL:PHR:2018:738

Gemeenschappelijke bijlage bij 17/04930, 17/05713 en 17/05714 ECLI:NL:PHR:2018:739 Onzakelijke garanties? Rentecompensatie- en saldoverrekeningsovereenkomst tussen een bank en een groep vennootschappen ter zake van rekeningen-courant van de groepsvennootschappen (cash pooling); wederzijdse aansprakelijkheid voor de debetstanden; per saldo bestaat geen bankschuld van de groep; aansprakelijkstelling pas ná de verkoop van de aandelen in later debet staande vennootschappen aan derden; handelen als aandeelhouder/dochter? Paraplukredietarrest-geval (HR BNB 2013/109)? Verhouding tot de arm’s length test Feiten en geschil: De belanghebbenden hielden (in)direct alle aandelen in zes vennootschappen en indirect 94,4% van de aandelen in een zevende vennootschap. De groep heeft op 1 augustus 2007 met de bank een rentecompensatie- en saldoverrekeningsovereenkomst gesloten die onder meer inhoudt dat de totale debetstand niet hoger kan zijn dan de totale creditstand op de rekeningen-courant van groepsvennootschappen bij de bank, alsmede hoofdelijke aansprakelijkheid voor de debetstanden. In 2008 en 2009 hebben de belanghebbenden dochters verkocht aan derden. Op 14 oktober 2009 heeft de bank de negatieve saldi van enige – inmiddels verkochte – vennootschappen aangezuiverd door overboekingen vanuit de positieve saldi van de belanghebbenden ad respectievelijk € 104.822 en € 105.671. In geschil is of die bedragen in aftrek komen op de fiscale winst of in de kapitaal/deelnemingssfeer liggen. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant oordeelde dat aan de criteria van het Paraplukredietarrest HR BNB 2013/109 is voldaan, zodat de betaalde bedragen niet aftrekbaar zijn. Dat per saldo geen krediet aan de groep ter beschikking is gesteld, achtte zij niet relevant, noch dat de belanghebbenden pas door de bank zijn aangesproken ná verkoop van de debetstand-vennootschappen. Het Hof Den Bosch daarentegen achtte het geval van de belanghebbenden rechtens noch feitelijk vergelijkbaar met dat van het Paraplukredietarrest. In de gevallen van de belanghebbende is naar zijn oordeel geen sprake van een kredietarrangement. Ook overigens acht het Hof niet aannemelijk gemaakt dat de belanghebbenden de overeenkomst op grond van aandeelhoudersmotieven zijn aangegaan. In cassatie voert de Staatssecretaris primair aan dat wel aan de Paraplukredietcriteria is voldaan en subsidiair dat de hoofdelijke aansprakelijkstelling op andere gronden onzakelijk moet worden geacht. Volgens A-G Wattel is van groot belang in hoeverre de aansprakelijkheid van elke betrokken groepsvennootschap is beperkt. Is die beperkt tot haar eigen creditsaldo, dan is zijns inziens geen sprake van in beginsel onbeperkte risico-aanvaarding in functie van het groepsbelang en is de overeenkomst niet onbestaanbaar in derdenverhoudingen. De omvang van de aansprakelijkheid is door de feitenrechters enigszins in het midden gelaten. Enerzijds lijken de aansprakelijkheden niet verder beperkt te worden dan door het totaal van de debetsaldi (die zich volgens de overeenkomst echter slechts ‘incidenteel’ zouden voordoen); anderzijds is het verrekeningsrecht van de bank beperkt tot de creditsaldi en hebben de vennootschappen alleen hun creditsaldi (en eventuele regresvorderingen) aan de bank verpand. Deze onduidelijkheid zou een reden kunnen zijn voor verwijzing, nu ‘s Hofs uitleg van de overeenkomst inhoudende dat (i) haar overwegende strekking was om te voorkomen dat 12% debetrente betaald zou moeten worden hoewel er tegelijk minstens even grote creditstanden waren waarop vrijwel niets werd vergoed, (ii) zij niet tot doel of effect had dat de bank (per saldo) een kredietfaciliteit aan het concern ter beschikking stelde, en (iii) de overeenkomst daarmee feitelijk noch rechtens vergelijkbaar is met het paraplukrediet-arrangement uit het gelijknamige arrest, niet uitsluit dat de overeenkomst desondanks slechts verklaard kan worden door het groepsbelang. ‘s Hofs uitspraak kan ook aldus uitgelegd worden dat hij deze cash pooling van kennelijk incidentele debetstanden ter voorkoming van debetrente niet onbestaanbaar achtte tussen derden tegen zakelijke voorwaarden en daarom geen handelen als aandeelhouder/dochter aannemelijk achtte. Het Hof achtte kennelijk zelfs berekening van onderlinge arm’s length vergoedingen niet nodig omdat hij de inspecteur niet geslaagd achtte in het bewijs dat er tussen de vennootschappen significante verschillen in kansen op voor- en nadeel bestonden. Dat oordeel zou impliceren dat niet is voldaan aan de Paraplukredietarrest-criteria en is geen onbegrijpelijke uitleg van de overeenkomst of waardering van de feiten. De A-G meent dat wat daarvan zij, verwijzing niet nodig is omdat de overeenkomst, zo zij qua aansprakelijkheidsaanvaardingen niet zakelijk zou zijn, alsnog verzakelijkt geacht kan worden toen de aandelen in de latere debetstand-vennootschappen werden verkocht aan derden. De Staatssecretaris kan toegegeven worden dat onduidelijk is waaróm de belanghebbenden nog steeds saldoverrekeningsplichtig waren na die verkoop en dat dit bevreemding wekt. De A-G ziet drie mogelijkheden: (i) men is vergeten de overeenkomst tijdig op te zeggen of aan te passen; (ii) in de verkoopprijs is een vergoeding begrepen voor de garantie, of (iii) men is er (nog steeds) van uitgegaan dat het verrekeningsrisico gelijkelijk twee kanten op werkte, zodat er geen vergoeding of korting voor berekend hoefde te worden. Alle drie lijken de A-G zakelijk, de tweede en de derde per definitie (rationele overeenkomst met een derde), en ook de eerste omdat ook een domme transactie met een derde zakelijk is. Conclusie: cassatieberoep ongegrond Bij deze conclusie hoort een bijlage die ook hoort bij de zaken met nummers 17/04930 waarin A-G op dezelfde dag heeft geconcludeerd. In die bijlage behandelt hij de voor alle drie de zaken relevante vraag naar de reikwijdte van het Paraplukredietarrest, met name de vraag hoe dat arrest zich verhoudt tot de onzakelijke-leningen-/onzakelijke-garantierechtspraak.

De uitspraak op rechtspraak.nl