Conclusie A-G Wattel 30 januari 2018, ECLI:NL:PHR:2018:132

Arubaanse belasting op bedrijfsomzetten (BBO). Is de limited partner van een Illinois LP die alleen aan de LP diensten levert een belaste ‘ondernemer’? Concordantie tussen Arubaans en Nederlands of EU-recht? Deelname aan het economisch verkeer? Zelfstandigheid? Eigen kring? Feiten: De belanghebbende is een op Aruba gevestigde NV en onderdeel van [E] ([E]). In 1987 is tot exploitatie van [F] op Aruba een Illinois limited partnership ‘[A]’ ([A]) aangegaan tussen de belanghebbende en [C] NV ([C]) als limited partners en [B] NV ([B]) als General Partner (GP). De belanghebbende en [A] zijn in 1989 een management agreement (MA) aangegaan over het door haar voor [A] te voeren hotelmanagement. Zij ontvangt daarvoor fees van [A] en berekent haar kosten door aan [A]. Zij heeft geen BBO voldaan over de doorberekende kosten en de ontvangen fees. Op 1 januari 2003 zijn de belanghebbende en [E] een Services Agreement aangegaan, op basis waarvan [E] de belanghebbende de diensten levert die zij nodig heeft om haar hotelmanagementdiensten ingevolge de MA aan [A] te kunnen leveren. [E] ontvangt daarvoor het overgrote deel van hetgeen de belanghebbende ontvangt van [A]. De Inspecteur heeft de belanghebbende naheffingsaanslagen BBO 2012 opgelegd. In geschil is of de belanghebbende als ondernemer, en daarmee als belastingplichtige voor de BBO is aan te merken. Zij meent van niet omdat volgens haar niet voldaan is aan twee essentiële voorwaarden (i) deelname door middel van economische activiteiten aan het maatschappelijk ruilverkeer van Aruba, en (ii) zelfstandig verrichten van die activiteiten. Het Gerecht in eerste aanleg van Aruba is tot de conclusie gekomen dat de belanghebbende ondernemer is voor de BBO net zoals daarna in hoger beroep het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba. A-G Wattel meent dat de autonome uitleg van Arubaans recht die de belanghebbende voorstaat, niet tot een andere uitkomst leidt dan concorderende interpretatie, nu ‘ondernemer’ in de Lv BBO materieel hetzelfde omschreven wordt als het ondernemersbegrip in de Wet OB en daarmee hetzelfde als het begrip ‘belastingplichtige’ in de BTW-Richtlijn. Uit (i) de parlementaire behandeling van de Arubaanse Landsverordening (Lv) BBO, (ii) de rechtspraak van de vroegere Raad van Beroep voor Belastingzaken en na 1 januari 2015 van het Gerecht in eerste aanleg, en (iii) het EU-recht, maakt hij op dat weliswaar Arubaans noch EU-recht dwingt tot BTW-richtlijn-conforme uitleg van het ondernemersbegrip in art. 1 Lv BBO, maar dat Arubaans en EU-recht zich daar evenmin tegen verzetten en dat er geen zichtbare aanleiding bestaat, mede gezien het concordantiebeginsel en de doelmatigheid en rechtszekerheid, om onnodige onpraktische verschilletjes tussen EU-recht, Nederlands continentaal recht en Arubaans recht te doen ontstaan. Zijns inziens moet ‘ondernemer’ concorderend geïnterpreteerd worden en daarmee hetzelfde als ‘belastingplichtige’ in de BTW-Richtlijn, behalve voor zover doel en systeem van het Arubaanse cumulatieve heffingssysteem zouden nopen tot afwijken van het non-cumulatieve Europese BTW-systeem. Hij ziet daarvoor echter geen enkele aanleiding HvJ EU Gemeente Borsele ziet volgens de A-G niet op gevallen zoals die van de belanghebbende, maar op de afbakening van de (semi )openbare dienst en niet-overheidshandelen. Het gaat in die rechtspraak om de aard van de activiteiten en de vraag of zij ook zouden kunnen worden verricht op de markt (door een niet-overheid). In belanghebbendes geval gaat het niet om de afbakening van de (semi)publieke sfeer, terwijl ook niet valt in te zien waarom belanghebbendes zakelijk geprijsde hotelmanagementdiensten niet door een niet-gelieerde commerciële partij op de markt verleend zouden kunnen worden. Gemeente Borsele lijkt hem daarom niet relevant. De houdsterjurisprudentie van het HvJ EU houdt voorts in dat ook een activiteit die louter ten behoeve van slechts één of enige andere concernlichamen wordt ontplooid, zoals die voor een 100%-dochter, wel degelijk een economische activiteit kan zijn. Uit HvJ EU Heerma volgt dat de voor BTW-belastingplicht vereiste zelfstandigheid zich bij een maatschap voordoet als een maat op eigen naam, voor eigen rekening en onder eigen verantwoordelijkheid werkzaamheden voor de maatschap verricht, andere dan beheers- en vertegenwoordingsactiviteiten als maat. Het criterium ‘zelfstandigheid’, zo blijkt ook uit die EU jurisprudentie, is er vooral op gericht natuurlijke personen in dienstbetrekking buiten de BTW heffing te houden. Het criterium dient er dus niet toe om rechtspersonen uit te zonderen; die worden - buiten het geval van een fiscale eenheid voor de OB - vermoed zelfstandig te zijn omdat dat doorgaans de reden is om een rechtspersoon op te richten. De belanghebbende is een NV. De belanghebbende lijkt zich te beroepen op oude Nederlandse jurisprudentie over de ‘eigen kring’, waarbinnen verleende diensten niet belast waren wegens ontbreken van maatschappelijk c.q. economisch verkeer. Gegeven dat de oude Nederlandse omzetbelasting evenals de BBO een cumulatief stelsel was, is er wat voor te zeggen om die jurisprudentie ook voor de Lv BBO toe te passen. Ook dat kan de belanghebbende echter niet baten, nu, kort gezegd, de aard van de door haar verleende diensten en hun marktverkrijgbaarheid uitsluit dat zij niet in het economische verkeer verleend zouden zijn en de rechtspraak van de Tariefcommissie volgt dat de belanghebbende ook onder het oude cumulatieve Nederlandse stelsel als belastingplichtig zou zijn aangemerkt. Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

De uitspraak op rechtspraak.nl