Conclusie A-G Wattel 15 november 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1289

Motorrijtuigenbelasting; naheffing van ingezetenen met buitenlands kenteken. Door wetswijziging in 2014 (art. 7(3), 13(2) en 34(2)(2e volzin) Wet mrb) kan hun naheffingsaanslag over een langere periode worden berekend dan daarvóór en dan in andere bijzondere naheffingsgevallen (twaalf maanden) maar (beleidsmatig) niet verder terug dan in het gewone naheffingsgeval (ingezetene met binnenlands kenteken; art. 20 AWR: vijf jaar). De wetswijziging bestreed vooral niet-naleving door arbeidsmigranten. Vraag 1: blijft art. 34(2)(2e volzin) Wet mrb 1994 buiten toepassing wegens indirecte discriminatie naar nationaliteit? Vragen 2 en 3: welke kracht van tegenbewijs is vereist en waartegen is tegenbewijs mogelijk? Vraag 4: behoort tot de boetegrondslag ook belasting berekend over tijd vóór 1 januari 2013? Vraag 5: moet bij de verzuimboetebepaling meegewogen worden dat de naheffing op art. 34 Wet mrb 1994 is gebaseerd? Feiten: De belanghebbende heeft vermoedelijk de Poolse nationaliteit en is sinds 9 september 2010 als Nederlands ingezetene ingeschreven in de basisregistratie personen (BRP). Hij is in mei 2016 in Nederland staande gehouden toen hij reed in een in Polen geregistreerde waarvoor geen mrb was betaald. Van hem is ex art. 34 Wet mrb nageheven; de belasting is berekend over de periode 1 januari 2012 – 11 mei 2016 (betrapping), i.e. over bijna vier en een half jaar. Prejudiciële vragen: De Rechtbank Zeeland-West-Brabant wil weten (1) of de bijzondere naheffing ex art. 34 Wet mrb, die teruggaat naar de datum van (de verplichting tot) inschrijving in de BRP EU-rechtelijk verboden indirecte discriminatie naar nationaliteit inhoudt, (2 en 3) welke kracht van tegenbewijs is vereist dat de auto de naheffeling korter ter beschikking stond en of tegenbewijs alleen de aanvangsdatum kan betreffen, (4) of tot de grondslag van de verzuimboete ook belasting kan behoren die berekend is over een periode vóór 1 januari 2013 en (5) of bij de verzuimbeboeting (100%) meegewogen moet worden dat de boetegrondslag (de nageheven belasting) is berekend op basis van het vermoeden dat vanaf BRP-inschrijving mrb was verschuldigd. A-G Wattel behandelt eerst prejudiciële vragen 2 en 3, omdat als de belanghebbende zijn stelling kan bewijzen dat hij slechts eenmalig (op één dag) van de auto gebruik heeft gemaakt, de vraag naar nationaliteitsdiscriminatie niet rijst. Ad vraag 2 meent de A-G op basis van rechtspraak van de Hoge Raad en van de gekozen wetgevingstechniek dat de term ‘aantonen’ in art. 13(2) Wet mrb betekent dat voor het vereiste tegenbewijs voldoende is dat dat de betrokkene aannemelijk maakt dat hij vanaf recenter datum dan de dies a quo feitelijk in Nederland beschikte over een motorrijtuig. Hij acht een zwaardere bewijslastomkering overigens ook EU-rechtelijk problematisch. Vraag 3 vraagt of ook tegenbewijs mogelijk is dat het motorrijtuig tussen het wettelijke aanvangstijdstip en het einde van de naheffingsperiode tijdelijk niet aan de naheffeling ter beschikking stond. De A-G acht deze vraag hypothetisch is, maar argumenteert ten overvloede dat – anders dan de Staatssecretaris stelt – dergelijk tegenbewijs wettelijk is uitgesloten omdat de parlementaire geschiedenis daarover duidelijk is. Het lijkt hem EU-rechtelijk wel verstandig als de Executieve, overeenkomstig het schriftelijke standpunt van de Staatssecretaris, dergelijk tegenbewijs toelaat en zulks in een beleidsregel publiceert. Ad vraag 1 acht de A-G - anders dan de fiscus - het EU-recht in casu van toepassing omdat de belanghebbende in elk geval gebruik heeft gemaakt van het hem ex art. 21 VwEU toekomende recht om naar Nederland te reizen en daar als ingezetene te verblijven. Onder verwijzing naar rechtspraak van het HvJ zet hij uiteen dat daarom geen sprake is van een interne situatie waarin het EU-recht niet geldt. De A-G meent voorts met de Rechtbank dat zich geen directe discriminatie naar nationaliteit voordoet. De A-G merkt ad vraag 1 voorts op dat (i) de naheffingsperiode voor buitenlands-kenteken-gevallen niet alleen langer, maar ook korter dan twaalf maanden en daarmee gunstiger kan zijn dan in de andere bijzondere gevallen, (ii) de tegenbewijslast in al die andere bijzondere naheffingsgevallen zwaarder is (doen blijken) dan in het buitenlands-kentekengeval (aannemelijk maken), (iii) de wetgever niet alleen voor ten onrechte niet-geregistreerde niet-betalende ingezetenen met een buitenlands kenteken de naheffingsberekeningsperiode heeft verlengd omdat die te kort kon zijn, maar ook voor onterecht gebruik van de taxivrijstelling (naar vijf jaar), ter zake waarvan eveneens bleek dat twaalf maanden te kort kon zijn, en (iv) ingezetenen in het algemeen vaker Nederlanders dan buitenlanders zullen zijn en Nederlanders in het algemeen langer in Nederland zullen wonen dan niet-Nederlanders, zodat ingezeten niet-Nederlanders met een buitenlands kenteken wettelijk in een gunstiger positie verkeren dan ingezeten Nederlanders met een buitenlands kenteken. Anders dan de Rechtbank, ziet hij daarom niet op voorhand reden om art. 34(2)(2e volzin) Wet mrb buiten toepassing te laten. De rechtspraak van het HvJ over indirecte discriminatie leert volgens de AG dat het gaat om de facto ongelijkheid voortvloeiend uit de aard van een op zichzelf neutraal ogend onderscheidingscriterium. De litigieuze naheffingsregeling kent twee onderscheidingscriteria die naar hun aard indirecte discriminatie naar nationaliteit kunnen meebrengen: (i) ingezeten-schap en (ii) buitenlands kenteken. Zij werken echter in tegengestelde richtingen: ingezeten-schap viseert naar zijn aard vooral eigen onderdanen, maar voor het criterium ‘buitenlands kenteken’ geldt het omgekeerde. Volgens de A-G leidt de inrichting van de bijzondere naheffingsregeling daarom niet tot indirecte discriminatie van buitenlanders op basis van de aard van de criteria. Bovendien lijkt van buitenlanders met een buitenlands kenteken in het algemeen over een kortere periode nageheven te worden dan van Nederlanders met een buitenlands kenteken, nu aangenomen mag worden dat Nederlanders in het algemeen langer Nederlands ingezetene zijn dan niet-Nederlanders, en is de tegenbewijslast voor ingezetenen met een buitenlands kenteken lichter dan in de andere bijzondere naheffingsgevallen. Met de Staatssecretaris meent de A-G verder dat geen-kentekengevallen, waarbij over slechts maximaal twaalf maanden een naheffingsaanslag kan worden berekend, niet vergelijkbaar zijn met buitenlands-kentekengevallen. Het is moeilijk om langdurig (meer dan een jaar) onbetrapt zonder kenteken op de openbare weg te rijden, omdat ‘geen kenteken’ anders dan een buitenlands kenteken in de gaten loopt. Het woonplaatsvermoeden dat geldt bij (een verplichting tot) inschrijving en de BRP kan controle vergemakkelijken als daadwerkelijk is ingeschreven, maar als dat niet is gebeurd, lijkt feitelijk onderzoek door de fiscus nodig naar het al dan niet bestaan van die plicht. De grotere kans in het buitenlands-kentekengeval dan in het geen-kentekengeval (en het binnenlands-kentekengeval) dat de wanbetaling al langer gaande is, komt tot uitdrukking in een langere naheffingsperiode op basis van een accuraat criterium (het moment van registratieplicht, dat ook het begin van de belastingplicht van ingezetenen met een binnenlands kenteken is), waarbij tegenbewijs van een kortere beschikkingsperiode is toelaten volgens de gewone bewijsregels. Een dergelijke regeling is volgens de A-G geschikt en proportioneel om rekening te houden met de verschillen in betrappingskansen en wanbetalingsduur tussen de gevallen. Het verschil in naheffings-positie wordt daarom zijns inziens verklaard door een objectief verschil in feitelijke situatie. Wat betreft de beboeting (vraag 4) meent de A-G dat in de grondslag van de verzuimboete ook mag worden begrepen de nageheven belasting berekend over de periode vóór 30 december 2012, ook al bleef die periode tot de wetswijziging op 1 januari 2014 buiten de naheffings-berekening en dus ook buiten de boetegrondslag. De belanghebbende kon voorzien dat als het naheffingsfeit (gebruik van de weg met een in het buitenland geregistreerd motorrijtuig waarvoor geen mrb is betaald) zich na 1 januari 2014 zou voordoen, zowel het na te heffen bedrag als de boete hoger zou kunnen uitvallen dan daarvóór. Hij had de hogere boete kunnen voorkomen door geen gebruik (meer) van de weg te maken. Ten slotte (vraag 5) meent A-G Wattel dat als de belanghebbende niet in het tegenbewijs slaagt, tot de omstandigheden die de rechter in aanmerking moet nemen bij zijn beoordeling van de verzuimboete, stellig behoort de omstandigheid dat nageheven is met de natte vinger van art. 34 Wet mrb. Dat betekent overigens niet dat die omstandigheid automatisch noopt tot boetematiging.

De uitspraak op rechtspraak.nl