Conclusie A-G Niessen 30 oktober 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1214

A-G Niessen heeft conclusie genomen in de zaak met nummer 17/03827. In cassatie is in geschil of het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat belanghebbende zijn pensioenrechten in 2013 heeft prijsgegeven. Belanghebbende is DGA van Beheer BV en houdt alle aandelen in Beheer BV. Beheer BV heeft op 10 augustus 1993 pensioenaanspraken toegekend aan belanghebbende. Deze aanspraken zijn vastgelegd in een pensioenbrief. In de pensioenbrief is opgenomen dat Beheer BV zich het recht voorbehoudt de pensioenrechten, gedeeltelijk of geheel te beëindigen, respectievelijk te beperken indien de financiële resultaten van Beheer BV de betreffende verplichtingen niet meer toelaten. Of de financiële resultaten van Beheer BV de betreffende verplichtingen niet meer toelaten staat uitsluitend ter beoordeling van Beheer BV. Met ingang van de pensioendatum (1 mei 2013) heeft belanghebbende een pensioenaanspraak op Beheer BV van € 57.327 bruto per jaar. Beheer BV heeft in het jaar 2013 geen pensioen aan belanghebbende uitgekeerd. Het Hof heeft geoordeeld dat van prijsgeven sprake is indien wordt afgezien van het pensioen dan wel van een gedeelte van het pensioen, zonder dat daar een tegenprestatie tegenover staat. Naar het oordeel van het Hof kan van prijsgeven zowel sprake zijn wanneer de pensioengerechtigde actief aan het prijsgeven meewerkt door een rechtshandeling te verrichten als wanneer de pensioengerechtigde passief blijft ('stilzitten'). Het Hof heeft geoordeeld dat de pensioenaanspraken voor verwezenlijking vatbaar zijn omdat er geen dwingende maatschappelijke redenen zijn om af te zien van pensioen. Belanghebbende komt in cassatie onder aanvoering van twee klachten. Belanghebbendes eerste klacht strekt ten betoge dat het Hof voorbij is gegaan aan zijn stelling dat Beheer BV heeft medegedeeld gebruik te maken van een eenzijdig beding in de pensioenbrief, welke Beheer BV de mogelijkheid biedt reeds opgebouwde rechten te herzien. Belanghebbende heeft in zijn tweede klacht aangevoerd dat het Hof op onbegrijpelijke gronden heeft geconcludeerd tot prijsgeven terwijl uit het procesdossier blijkt dat belanghebbende niet een handeling heeft verricht, die kan worden uitgelegd als prijsgeven. A-G Niessen meent dat het Hof niet voorbij gegaan is aan belanghebbendes stelling dat Beheer BV heeft aangegeven gebruik te maken van het eenzijdige beding in de pensioenbrief. Voor zover belanghebbende heeft willen aanvoeren dat hij een pensioenuitkering ten bedrage van € 8.573 heeft genoten in de zin van artikel 13a Wet LB 1964 omdat Beheer BV dit bedrag beschikbaar heeft gesteld, kan dit niet voor het eerst in cassatie worden aangevoerd. Belanghebbendes eerste klacht faalt. A-G Niessen meent dat er drie argumenten zijn waarom ook passief blijven onder prijsgeven dient te vallen. Ten eerste volgt uit het gewone spraakgebruik dat prijsgeven ook kan inhouden dat iemand een aan hem toekomend recht laat lopen. Dit volgt ook uit de synoniemen van het begrip prijsgeven in de Van Dale als ‘afzien van’, ‘opofferen’ en ‘opgeven’. Ten tweede wijst de A-G op de ratio van de regeling. De bedoeling van de wetgever is dat pensioenuitkeringen waarvan de rechten zijn opgebouwd door middel van aftrekbare premies, tegen progressief tarief worden belast. Mogelijkheden om onder die die fiscale ‘claim’ uit te komen worden door middel van verschillende antimisbruikbepalingen zoveel mogelijk weggenomen. In de parlementaire geschiedenis van artikel 19b Wet LB 1964 wordt de nadruk gelegd op het tegengaan van constructies waarbij door het prijsgeven van pensioenaanspraken de reguliere belastingheffing geheel of gedeeltelijk wordt ontlopen. Het derde argument is gelegen in het arrest HR BNB 2002/46. De Hoge Raad heeft ter zake van het begrip prijsgeven op voet van artikel 3.13 Wet IB 2001 overwogen dat het Hof ten onrechte ervan uit is gegaan dat daarvan slechts sprake kan zijn indien uitdrukkelijk wordt kwijtgescholden berust op een onjuiste te beperkte opvatting van het begrip prijsgeven. Dit betekent dat ook belanghebbendes tweede klacht faalt.

De uitspraak op rechtspraak.nl