Conclusie A-G Wattel 12 december 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1414

Gedifferentieerde premie werkhervattingskas (WHK); onderscheid tussen kleine werkgevers (premieberekening op basis van sectorgegevens) en grote werkgevers (individuele premieberekening); wat, bij een startende werkgever (geen arbeidsongeschiktheidsverleden en geen premieloonverleden): ‘groot’ of ‘klein’ in de zin van art. 38 Wfsv? Toepassing van art. 2.17 Besluit Wfsv (landelijk premiepercentage)? Of sectoraal premiepercentage? Feiten: De belanghebbende is op 4 oktober 2013 opgericht. Zij is voor de werknemers-verzekeringen als uitzendbureau ingedeeld in premiesector 52 en heeft vanaf begin 2014 personeel in dienst dat verplicht verzekerd is. Zij heeft de inspecteur gemeld dat zij verwachtte in 2014 aan premieplichtig loon € 4.000.000 te betalen bij een geschat aantal werknemers ad 300. De Inspecteur heeft haar aangemerkt als startende ‘kleine werkgever’ waardoor voor haar een gedifferentieerd premiepercentage WHK ad 5,4% van het premieplichtige loon zou gelden. In geschil is of de belanghebbende terecht is aangemerkt als kleine werkgever voor de berekening van de gedifferentieerde premie WHK, of aangemerkt had moeten worden als grote werkgever. In het laatste geval geldt voor haar een premiepercentage WHK ad 1,03%. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft belanghebbendes beroep gegrond verklaard. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft het hogere beroep daartegen van de Inspecteur ongegrond verklaard. De Staatssecretaris heeft cassatieberoep ingesteld. A-G Wattel meent met de Staatssecretaris dat uit de tekst van art. 2.5(1)(d) Besluit Wfsv lijkt te volgen dat een werkgever die start in jaar t-1 of t-2, zoals de belanghebbende, niet als ‘groot’ kan worden aangemerkt. Het stelsel en de geschiedenis (met name de (toelichtingen op) de artt. 7 en 8 Besluit WAO (oud)) van paragraaf 2 Besluit Wfsv wijzen zijns inziens echter het tegendeel uit. De premies voor de Werkhervattingsregeling gedeeltelijk arbeidsgeschikten (WGA) werden aanvankelijk bij alle werkgevers gedifferentieerd naar gelang het individuele arbeidsongeschiktheidsrisico, maar bij kleine werkgevers is de besluitgever overgestapt op sectorale in plaats van individuele premiedifferentiatie omdat individuele financiële prikkeling tot vermindering van de WAO-instroom bij kleine werkgevers niet werkte en tot risicoselectie leidde. Voor grote werkgevers werd premiedifferentiatie op basis van het individuele uitkerings- en loonsomverleden gehandhaafd. Daartoe werd het toepassingsbereik van de artt. 7 en 8 WAO (thans de artt. 2.16 en 2.17 Besluit Wfsv) beperkt tot de ‘grote’ werkgever. Dat stelsel en die ratio zijn blijkens de toelichtingen op opeenvolgende wijzigingen van het Besluit Wfsv ongewijzigd gebleven. Voor de premiedifferentiatie bij grote werkgevers zijn twee perioden van belang: de jaren t-6 t/m t-3 voor het uitkeringsverleden en het jaar t-2 voor de omvang van de premieplichtige loonsom. Als gegevens uit de eerste periode ontbreken, is art. 2.16 Besluit Wfsv van toepassing en die bepaling ziet naar haar aard op grote werkgevers. Als gegevens uit de tweede periode (t 2) ontbreken, is art. 2.17 Besluit Wfsv van toepassing, welke bepaling eveneens naar haar aard op grote werkgevers ziet. Volgens de A-G dwingt het stelsel van het Besluit Wfsv aldus tot de conclusie dat art. 2.17 Besluit Wfsv geldt voor een werkgever voor wie bij gebrek aan gegevens geen individueel werkgeversrisico vastgesteld kan worden, maar die beoordeeld naar de verwachte loonsom voor het premiejaar een grote werkgever is. De tekst van art. 2.5(1)(d) Besluit Wfsv doet daar zijns inziens niet aan af, nu art. 2.17 expliciet en historisch als premieberekeningsspecialis is bedoeld voor startende grote werkgevers bij wie geen loonsomverleden bestaat en bovendien die laatste bepaling zinloos zou zijn als zij niet op startende grote werkgevers zou zien. Art. 2.17 Besluit Wfsv bepaalt voor de startende grote werkgever de premie WGA op basis van ongedifferentieerde landelijke risicogegevens op 1,03. Men kan de Staatssecretaris toegeven dat premiebepaling op basis van landelijke gegevens - die niet beïnvloedbaar zijn voor de werkgever - slecht spoort met individuele financiële prikkeling tot verkleining van de instroom en vergroting van de uitstroom, maar premieberekening op basis van sectorale risicogegevens, zoals de Staatssecretaris wil, leidt evenmin tot individuele beïnvloedbaarheid door de werkgever van zijn premieverplichtingen. Van ambstwege voegt de A-G toe dat een loonsomprognose inaccuraat kan blijken en dat daarom de premieberekening gecorrigeerd moet kunnen worden als de als ‘groot’ aangemerkte werkgever achteraf op basis van de feiten ‘klein’ blijkt te zijn. Hij meent op basis van de tekst en de parlementaire geschiedenis van art. 38(7) Wfsv (herziening), art. 59 Wfsv, de Wet LB en de artt. 1 en 20 AWR en het ‘Handboek loonheffingen’ van de fiscus af dat zo’n correctie mogelijk is volgens de gewone (na)heffingsmogelijkheden. Het lijkt de A-G daarom ook formeelrechtelijk niet bezwaarlijk om de heffing van WGA-premie bij startende grote ondernemers te baseren op hun redelijke loonsomverwachting en om in casu art. 2.17 Besluit Wfsv toe te passen. Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

De uitspraak op rechtspraak.nl