Conclusie A-G Niessen 26 september 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1133

A-G Niessen heeft conclusie genomen in de zaak met nummer 17/01245. Belanghebbende was vanaf 25 augustus 2009 directeur/enig aandeelhouder van BV. Belanghebbende was tot 30 april 2012 directeur van BV en tot 1 april 2012 was belanghebbende als enige tekeningsbevoegd voor alles wat BV aanging. BV heeft tot en met oktober 2012 maandelijks aangifte gedaan, maar telkens de ingehouden loonbelasting niet afgedragen. De niet afgedragen loonbelasting over 2011 en 2012 is nageheven bij BV. Ter zake van de aanslagen IB/PVV 2011 en 2012 van belanghebbende is geen loonbelasting als voorheffing verrekend. In cassatie is in geschil of belanghebbende de in de jaren 2011 en 2012 ingehouden, maar niet afgedragen, loonbelasting kan verrekenen met de aanslagen in de inkomstenbelasting. Het Hof heeft overwogen dat de geheven loonbelasting wordt verrekend met de aanslag in de inkomstenbelasting. Loonbelasting wordt geheven door inhouding op het loon. Het Hof heeft voorts overwogen dat belanghebbende, toen de BV in liquiditeitsproblemen raakte, weliswaar heeft besloten de afgezonderde bedragen aan loonbelasting voorlopig niet af te dragen, maar hij had de bedoeling om alsnog tot afdracht over te gaan zodra de liquiditeitspositie van de BV dat toeliet. Partijen hebben hieruit terecht de conclusie getrokken dat de loonbelasting is ingehouden. De Staatssecretaris is tegen het oordeel van het Hof in cassatie gekomen. A-G Niessen merkt op dat de niet afgedragen loonbelasting over 2011 en 2012 is nageheven bij BV. Onduidelijk is op welke wijze is nageheven: is loonheffing nageheven als eindheffing of niet. Uit de stellingname van partijen maakt de A-G op dat gebruik is gemaakt van een van de uitzonderingen het loon niet aan te merken als eindheffingsbestanddeel. Dat is het uitgangspunt voor deze conclusie. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan van inhouding in de zin van art. 27, lid 1, Wet LB 1964 worden gesproken “indien de inhoudingsplichtige een gedeelte van het overeengekomen brutobedrag van het loon niet uitbetaalt, en dit geschiedt met het oogmerk het niet uitbetaalde bedrag als loonheffing af te dragen”. Dat de afdracht daadwerkelijk plaatsvindt is niet een voorwaarde om van inhouding te kunnen spreken, aldus de Hoge Raad in HR BNB 2004/65 en in HR BNB 2011/118. Het Hof heeft geoordeeld dat sprake is van inhouding. Dit oordeel berust op de aan het Hof voorbehouden waardering van de feiten. Het oordeel van het Hof geeft volgens de A-G niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd zodat het in cassatie onaantastbaar is. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat indien sprake is van inhouding, niet meer wordt toegekomen aan de vraag of de belanghebbende te goeder trouw was ter zake van de inhouding of niet. Ten slotte heeft de Staatssecretaris zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende te kwader trouw is ter zake van het voldoen c.q. kunnen voldoen aan de verplichting tot afdracht van loonbelasting door BV. Volgens vaste rechtspraak is de goede of kwade trouw van de werknemer niet van belang wanneer vaststaat dat inhouding heeft plaatsgevonden. De A-G meent dat de positie van een directeur-grootaandeelhouder die zelf over de inhouding beslist, in zoverre anders is dat de bedoeling van werkgever en werknemer dezelfde zijn. Volgens de A-G ligt in het oordeel van het Hof in onderhavige zaak klaarblijkelijk besloten dat het Hof oordeelt dat belanghebbende meende dat BV binnen redelijke termijn in staat zou zijn de verschuldigde belasting af te dragen en dat ook kon menen. Onder die omstandigheden kan niet worden gezegd dat belanghebbende te kwader trouw was. Het cassatiemiddel faalt derhalve. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van Staatssecretaris van Financiën ongegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl