Conclusie A-G IJzerman 8 maart 2016, ECLI:NL:PHR:2016:90

Deze procedure maakt deel uit van een kwartet van proefprocedures over de verschuldigdheid van omzetbelasting ter zake van privégebruik van een auto van de zaak, waarin vandaag conclusies worden genomen. Belanghebbende was ondernemer in de zin van de Wet OB. Tot haar bedrijfsvermogen behoorden twee personenauto’s. Belanghebbende heeft de aan haar ter zake van de aanschaf en het gebruik van die auto’s in rekening gebrachte omzetbelasting volledig in aftrek gebracht. Belanghebbende heeft de auto’s in 2011 om niet, in het kader van de dienstbetrekking, ter beschikking gesteld aan haar directeur-aandeelhouder, die de auto’s zowel voor zakelijke doeleinden als voor privédoeleinden heeft gebruikt. Ter zake van het (privé)gebruik van de auto’s is geen kilometeradministratie bijgehouden. Over het eerste halfjaar van 2011 heeft belanghebbende bij aangifte gebruik gemaakt van de goedkeuring in het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 9 februari 2009. Zij heeft voor het privégebruik in die periode een bedrag aangegeven van € 870. Over het tweede halfjaar van 2011 heeft belanghebbende gebruik gemaakt van de goedkeuring zoals die is opgenomen in het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 20 december 2011 (het Besluit). Zij heeft in haar aangifte over het tijdvak december 2011 voor privégebruik over het tweede halfjaar van 2011 een bedrag aangegeven van € 811 (6/12 x 2,7% x € 60.130). Belanghebbende heeft die bedragen op aangifte voldaan. Belanghebbende heeft vervolgens bezwaar gemaakt tegen de voldoening op aangifte, omdat volgens haar het privégebruik van een geleasete auto vanaf 1 juli 2011 niet meer aan de heffing van omzetbelasting kan worden onderworpen. Dat zou dan ook moeten gelden voor belanghebbende als eigenaar van de auto. De Inspecteur heeft dit bezwaar ongegrond verklaard. In geschil is de hoogte van de over 2011 verschuldigde omzetbelasting in verband met het privégebruik van de auto’s. Bij het Hof heeft belanghebbende zich primair op het standpunt gesteld dat het voor de heffing van omzetbelasting wegens privégebruik van de auto’s niet uit mag maken of de ondernemer die de auto’s ter beschikking stelt, de auto’s in eigendom heeft of deze op basis van een overeenkomst van financial lease of operational lease heeft verkregen. Volgens belanghebbende brengt het Unierechtelijke neutraliteitsbeginsel mee dat de heffing in alle gevallen op dezelfde wijze moet plaatsvinden. Subsidiair heeft belanghebbende gesteld dat de vanwege de fictieve dienst verschuldigde omzetbelasting moet worden verminderd tot 6/12 van 2,7% van de cataloguswaarde exclusief bpm. Aangaande het primaire standpunt van belanghebbende heeft het Hof geoordeeld dat van een schending van het fiscale neutraliteitsbeginsel geen sprake is. Omtrent belanghebbendes subsidiaire standpunt heeft het Hof geoordeeld dat een eventuele strijdigheid van het Besluit van 20 december 2011 met de Btw-richtlijn onverlet laat dat het belanghebbende vrij stond te kiezen tussen toepassing van de met het Unierecht verenigbare wettelijke regeling, ingevolge welke de bpm niet behoort tot de maatstaf van heffing, dan wel, indien zulks voordeliger zou zijn, dat Besluit. In cassatie komt belanghebbende thans op tegen deze Hofoordelen. Belanghebbendes eerste klacht ziet op het tweede halfjaar van 2011 en is vervat in de vraag of het neutraliteitsbeginsel met zich brengt dat belanghebbende geen omzetbelasting is verschuldigd over het privégebruik in het tweede halfjaar van 2011. Het komt de A-G voor dat, anders dan belanghebbende heeft gesteld, het privégebruik, om niet in het kader van de dienstbetrekking, ook Unierechtelijk een fictieve dienst kan vormen. Reeds daarom faalt de eerste klacht, wat daar overigens ook van zij. Belanghebbendes tweede klacht ziet eveneens op het tweede halfjaar van 2011. De klacht is vervat in de vraag of bij toepassing van de forfaitaire regeling (2,7% van de cataloguswaarde) de bpm-component uit die cataloguswaarde kan worden geëlimineerd. De A-G ziet als basis dat ter zake van het privégebruik om niet van de auto van de zaak niet méér btw verschuldigd kan zijn dan volgens de in de Btw-richtlijn neergelegde maatstaf van heffing toelaatbaar is. Strijdigheid van een forfaitaire berekeningsmethode met de richtlijn behoeft volgens de A-G echter geen gevolgen te hebben voor de geldigheid van het forfait als zodanig. Leidt het forfait ertoe dat minder belasting wordt geheven dan door de richtlijn, met adequaat te achten directe werking, is voorgeschreven, dan ondervindt de belastingplichtige geen nadeel en belemmert de richtlijn toepassing van het forfait niet. Die strijdigheid heeft wel gevolgen wanneer de belastingplichtige met recht aanvoert dat toepassing van het forfait ertoe leidt dat meer belasting wordt geheven dan volgens de in de richtlijn neergelegde maatstaf van heffing toelaatbaar is. De A-G merkt op dat hier naast elkaar bestaan een wettelijke regeling en een (tegemoetkomende) forfaitaire regeling. Belastingplichtigen kunnen naar eigen goeddunken tussen beide kiezen. Aldus brengt het alternatieve karakter van het forfait volgens de A-G met zich dat (eventuele) strijd van het forfait met de Btw-richtlijn niet in de weg staat aan een beroep op de bestaande met het Unierecht verenigbare wettelijke regeling. Het neutraliteitsbeginsel, waarop belanghebbende zich beroept, doet hieraan volgens de A-G niet af. De tweede klacht faalt eveneens. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl