Conclusie A-G IJzerman 8 maart 2016, ECLI:NL:PHR:2016:89

Deze procedure maakt deel uit van een kwartet van proefprocedures over de verschuldigdheid van omzetbelasting ter zake van privégebruik van de ‘auto van de zaak’, waarin vandaag conclusies worden genomen. Belanghebbende was ondernemer in de zin van de Wet OB. Tot haar bedrijfsvermogen behoorde in 2011 een auto. Belanghebbende heeft de aan haar ter zake van de aanschaf en het gebruik van de auto in rekening gebrachte omzetbelasting volledig in aftrek gebracht. De auto stond ter beschikking van de beherend vennoot van belanghebbende, die de auto zowel voor zakelijke doeleinden als voor privédoeleinden heeft gebruikt. Belanghebbende heeft voor het privégebruik van de auto geen vergoeding aan haar beherend vennoot in rekening gebracht. Ter zake van het (privé)gebruik van de auto is geen kilometeradministratie bijgehouden. Belanghebbende heeft over het tweede halfjaar van 2011 bij aangifte (aanvankelijk) gebruikgemaakt van de goedkeuring zoals die is opgenomen in het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 29 juni 2011 (het Besluit). Zij heeft voor het privégebruik van de auto in het tweede halfjaar van 2011 een forfaitair berekend bedrag aangegeven van € 828. Belanghebbende heeft vervolgens bezwaar gemaakt tegen de eigen aangifte, daartoe primair stellende dat de forfaitaire correctie voor privégebruik van € 828 ten onrechte is toegepast en moet vervallen, wegens strijd met Unierecht. Bij uitspraak op bezwaar van 12 april 2013 heeft de Inspecteur de wegens privégebruik van de auto verschuldigde omzetbelasting, op basis van door belanghebbende verstrekte gegevens, berekend aan de hand van de voor de auto gemaakte werkelijke kosten in de tweede helft van 2011 (€ 3.236,50). Bij een verondersteld privégebruik van 99% en een omzetbelastingtarief van 19%, beloopt de correctie wegens privégebruik € 608. In geschil is de hoogte van de over het tweede halfjaar van 2011 verschuldigde omzetbelasting in verband met het privégebruik van de auto. Bij het Hof heeft belanghebbende primair gesteld dat ter zake van het privégebruik geen omzetbelasting verschuldigd is, omdat de forfaitaire regeling van het Besluit in strijd zou zijn met het Unierecht. Subsidiair heeft belanghebbende gesteld dat de verschuldigde omzetbelasting wegens het privégebruik mag worden berekend met inachtneming van statistische gegevens en meer subsidiair dat bij toepassing van de forfaitaire regeling het na afloop van de herzieningsperiode geldende percentage van 1,5% (in plaats van 2,7%) geldt. Het Hof heeft belanghebbende op alle drie punten in het ongelijk gesteld. Belanghebbende komt daartegen op in cassatie. De eerste klacht is gericht tegen het oordeel van het Hof dat een eventuele strijdigheid van het Besluit met de Btw-richtlijn onverlet laat dat met ingang van 1 juli 2011 een wettelijke regeling is ingevoerd die niet ertoe leidt dat meer belasting ter zake van het privégebruik van een auto van de zaak wordt geheven dan volgens de in de Btw-richtlijn neergelegde maatstaf toelaatbaar is. De Btw-richtlijn belemmert de toepassing van het Besluit dan dus niet. Voorts heeft het Hof overwogen dat ook indien Nederland de forfaitaire regeling niet zou mogen toepassen, niet kan worden geconcludeerd dat de wettelijke regeling eveneens buiten toepassing moet worden gelaten. De A-G merkt op dat het onderhavige forfait is neergelegd in een (begunstigend) besluit, dat als keuze bestaat naast de wettelijke regeling. Deze bevat zelf geen forfait en belastingplichtigen kunnen naar eigen goeddunken kiezen voor toepassing van de wet of het Besluit. De eerste klacht faalt. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat statistische gegevens over het (gemiddelde) privégebruik van auto’s van de zaak niet voldoende zijn om vast te stellen welke uitgaven zijn gedaan voor het privégebruik van de auto. De A-G ziet daarin een aan de feitenrechter voorbehouden waardering van door belanghebbende aangevoerde bewijsmiddelen. Daar stuit de tweede klacht op af. Belanghebbendes derde klacht ziet op toepassing van een forfait van 1,5% in plaats van 2,7%. De klacht behelst dat het Hof met zijn beslissing dat geen sprake is van gelijke gevallen is voorbijgegaan aan belanghebbendes stelling dat onverkorte toepassing van het besluit op tweedehands ‘btw-auto’s’ een als zodanig Unierechtelijk ongeoorloofde disproportionaliteit is. De A-G meent dat voor die stelling van belanghebbende reeds het doek is gevallen doordat, althans in zijn opvatting, het eerste middel faalt, dat gericht is tegen ’s Hofs oordeel dat er in casu geen schending is van Unierecht. Aldus faalt ook de derde klacht. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl