Conclusie A-G IJzerman 8 maart 2016, ECLI:NL:PHR:2016:83

Deze procedure maakt deel uit van een kwartet van proefprocedures over de verschuldigdheid van omzetbelasting ter zake van privégebruik van de ‘auto van de zaak’, waarin vandaag conclusies worden genomen. Belanghebbende was ondernemer in de zin van de Wet OB. Tot haar bedrijfsvermogen behoorde in 2011 een personenauto met een cataloguswaarde van € 61.350. Belanghebbende heeft de aan haar ter zake van de aanschaf en het gebruik van de auto in rekening gebrachte omzetbelasting volledig in aftrek gebracht. Belanghebbende heeft de auto in 2011 om niet, in het kader van de dienstbetrekking, ter beschikking gesteld aan haar directeur, die de auto zowel voor zakelijke doeleinden als voor privédoeleinden heeft gebruikt. Ter zake van het (privé)gebruik van de auto is geen kilometeradministratie bijgehouden. Belanghebbende heeft over het eerste halfjaar van 2011 bij aangifte (aanvankelijk) gebruik gemaakt van de goedkeuring in het Besluit van 9 februari 2009, die terugwerkte tot 1 januari 2008. Zij heeft in haar aangifte over het tijdvak december 2011 voor het privégebruik van de auto over het eerste halfjaar van 2011 een forfaitair berekend bedrag aangegeven van € 920. Dit bedrag is als volgt berekend: 6/12 x 12% x 25% x € 61.350 = € 920. Over het tweede halfjaar van 2011 heeft belanghebbende gebruik gemaakt van de goedkeuring in het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 29 juni 2011, in werking getreden op 1 juli 2011. Zij heeft in haar aangifte over het tijdvak december 2011 voor het privégebruik van de auto over het tweede halfjaar van 2011 een bedrag forfaitair berekend aangegeven van € 828. Dit bedrag is als volgt berekend: 6/12 x 2,7% x € 61.350 = € 828. Belanghebbende heeft die bedragen op aangifte voldaan. Belanghebbende heeft vervolgens bezwaar gemaakt tegen de eigen voldoening. Aangaande het eerste halfjaar van 2011 heeft belanghebbende aangevoerd dat ter zake van het privégebruik van de auto geen omzetbelasting verschuldigd is, omdat het onderwerpelijke besluit ultimo 2011 is ingetrokken en ook overigens op dat moment geen wettelijke bepaling zou zijn aan te wijzen op grond waarvan belanghebbende ter zake van het privégebruik van de auto in het eerste halfjaar omzetbelasting verschuldigd is. Belanghebbende verlangt daarom teruggaaf van de voldane omzetbelasting. Aangaande het tweede halfjaar heeft belanghebbende zich beroepen op de in Besluit van 29 juni 2011 neergelegde mogelijkheid om in plaats van de forfaitaire methode te kiezen voor een berekening van de verschuldigde omzetbelasting op basis van het werkelijke privégebruik. Ter bepaling van het werkelijke privégebruik en de daarmee samenhangende kosten is volgens belanghebbende een kilometeradministratie niet vereist. Volgens belanghebbende mag alternatief ook worden berekend op basis van het (totale) brandstofverbruik, gemiddeld kilometrage en daarmee samenhangende gegevens. Bij het Hof heeft belanghebbende primair gesteld dat de voldoening van € 920 voor privégebruik van de auto gedurende het eerste halfjaar van 2011 volledig achterwege kan blijven, omdat er in het laatste heffingstijdvak van 2011 geen nationale rechtsgrond is om het privégebruik te kunnen belasten. Het Hof heeft omtrent het eerste halfjaar overwogen dat belanghebbende alleen kon kiezen voor toepassing van het goedkeurende Besluit van 9 februari 2009 als zij aan het einde van het jaar de aftrekcorrectie zou voldoen. Belanghebbende was niet gehouden te handelen overeenkomstig hetgeen is bepaald in dit Besluit, maar heeft ervoor gekozen dat wel te doen. Indien belanghebbende zich achteraf gezien toch niet op de goedkeuring wenst te beroepen, wordt de omzetbelasting wegens het privégebruik over het eerste halfjaar op grond van het BUA verschuldigd. Belanghebbende heeft, naar het oordeel van het Hof, echter niet gesteld dat zij wenst af te zien van de goedkeurende regeling. Aangaande het tweede halfjaar van 2011 heeft belanghebbende gesteld dat de correctie wegens privégebruik van de auto beperkt dient te blijven tot € 226, zijnde het door haar geraamde percentage privégebruik (24%) vermenigvuldigd met de in dat halfjaar gemaakte autokosten. Belanghebbende heeft aangevoerd dat het totaal aantal gereden kilometers is afgeleid uit in de jaarrekening verwerkte brandstofkosten. Met behulp van een gemiddelde benzineprijs per liter is bepaald hoeveel liter is getankt. Vervolgens is via een gemiddeld verbruik het totaal aantal gereden kilometers berekend. Na aftrek van het dagelijkse verkeer tussen het kantooradres van belanghebbende en haar vestigingsadressen en een op de ervaring van de directeur-aandeelhouder gebaseerd aantal bezoeken aan overige zakelijke relaties, resteert het geraamde aantal kilometers dat voor privédoeleinden zou zijn verreden. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende op deze wijze geen concrete gegevens verstrekt aan de hand waarvan kan worden vastgesteld welke uitgaven zijn gedaan voor het privégebruik van de auto. Ook statistische gegevens over het (gemiddelde) privégebruik van auto’s van de zaak door ondernemers en werknemers zijn daarvoor naar het oordeel van het Hof niet voldoende. De A-G meent dat de twee door belanghebbende tegen die Hofoordelen aangevoerde cassatieklachten beide falen, zodat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl