Conclusie A-G van Hilten 13 mei 2015, ECLI:NL:PHR:2015:794

Op 20 november 2007 heeft [C] namens en voor rekening van belanghebbende 86.400 kilogram verse knoflookbollen voor het vrije verkeer aangegeven met als oorsprong Pakistan. De douane heeft de verificatie van de aangifte aangehouden en monsters genomen van de knoflook om deze te laten onderzoeken door de U.S. Department of Homeland Security, Customs and Border Protection, Laboratories and Scientific Services te Savannah, Verenigde Staten (hierna: het Amerikaans laboratorium). Het Amerikaanse laboratorium heeft geconcludeerd dat voor 98 dan wel 99% zeker is dat de knoflook afkomstig is uit China. Nadat de onderzoeksresultaten door de Inspecteur zijn medegedeeld aan [C], heeft deze verzocht om een heronderzoek. De resultaten van het tweede onderzoek zijn gelijk aan die van het eerste onderzoek. De Inspecteur heeft belanghebbende schriftelijk geïnformeerd over de resultaten van het heronderzoek, daarbij verwijzend naar de bijgevoegde brief van het Douanelaboratorium te Amsterdam waarin is vermeld dat het restant van de monsters nog tot 30 mei 2009 beschikbaar is in de centrale monsteropslag. Op grond van de resultaten van het (her)onderzoek van het Amerikaanse laboratorium heeft de Inspecteur geconcludeerd dat de knoflook van oorsprong uit China is en dat meer rechten verschuldigd zijn. Hij heeft daarvoor een utb uitgereikt aan belanghebbende. In geschil is nog of belanghebbendes recht om voorafgaand aan het opleggen van de utb te worden gehoord is geschonden en of het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Met betrekking tot het beginsel van hoor en wederhoor is meer specifiek in geschil of het onderzoeksresultaat van het Amerikaans laboratorium toelaatbaar is c.q. bruikbaar is als bewijsmiddel, nu dit laboratorium geen opening van zaken wil geven over het verrichte onderzoek omdat sprake is van ‘law enforcement sensitive information’. In zijn arrest van 12 juli 2013, nr. 12/02876, ECLI:NL:HR:2013:20, BNB 2013/228 heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie (HvJ) voorgelegd over de toelaatbaarheid van het Amerikaanse onderzoek als bewijs. Bij arrest van 23 oktober 2014, Unitrading Ltd., C-473/13, ECLI:EU:C:2014/2318 oordeelde het HvJ dat het gevraagde een kwestie is van nationaal procesrecht en dat, vooropgesteld dat het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel niet worden geschonden, het gebruik van niet-verifieerbaar bewijs op zich niet in strijd is met artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de EU. A-G Van Hilten begint haar conclusie met de vaststelling dat de invoer van verse knoflook al langere tijd de aandacht heeft van de Europese Unie. Aansluitend geeft zij een beknopt overzicht van de invulling van het verdedigingsbeginsel door het HvJ. Onder verwijzing naar haar eerdere conclusies over het recht te worden gehoord alvorens een bezwarend besluit wordt genomen (nrs. 10/02774bis en 10/02777bis (ECLI:NL:PHR:2015:354), nr. 13/01129 (ECLI:NL:PHR:2015:364), nr. 14/04046 (ECLI:NL:PHR:2015:362) en nr. 13/01940 (ECLI:NL:PHR:2015:363), alle van 30 maart 2015) komt zij tot de conclusie dat dit recht in casu niet is geschonden omdat belanghebbende voorafgaand aan het opleggen van de utb haar standpunt kenbaar heeft kunnen maken en ook heeft gemaakt. Vervolgens richt de A-G zich op de rechtspraak van het HvJ met betrekking tot het beginsel van hoor en wederhoor. Zij komt tot de conclusie dat de onderhavige zaak anders ligt dan het arrest van het HvJ van 25 januari 2007, Dalmine SpA, C-407/04 P, ECLI:EU:C:2007:53 en het arrest van 4 juni 2013, ZZ, C-300/11, ECLI:EU:C:2013:363, omdat belanghebbende – anders dan in die arresten - geen informatieachterstand heeft nu zij zelf, noch de rechter, noch de Inspecteur de onderzoeksresultaten kan verifiëren. Aansluitend bespreekt de A-G de bewijsregels van het nationale fiscale procesrecht, waarbij zowel de vrije bewijsleer, de bewijslastverdeling, als de waardering van bewijs de revue passeren. Zij komt tot de slotsom dat het toelaten van het onderzoek van het Amerikaanse laboratorium als bewijs niet in strijd is met het nationale fiscale procesrecht. Hoewel de belastingrechter naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad normaliter de bewijskracht die hij aan een bewijsmiddel toekent niet hoeft te motiveren, meent de A-G dat in een geval waarin – zoals in casu – het enige door een partij aangevoerde bewijs voor geen van de betrokkenen (rechter, inspecteur, belastingplichtige) is te controleren, motivering wel aan de orde is. Zij meent dat te dezen sprake is van een bijzonder geval als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 13 augustus 2010, nr. 08/04247, ECLI:NL:HR:2010:BK8502, BNB 2010/323, dat ertoe noopt dat de beslissing omtrent de betrouwbaarheid van bewijs wordt gemotiveerd door de rechter. Dat heeft het Hof evenwel – deels door overname en ‘tot de zijne maken’ van overwegingen uit de uitspraak van de Rechtbank - gedaan. Tot slot komt A-G Van Hilten – conform de opdracht van het HvJ in zijn arrest Unitrading – toe aan de toetsing van het nationale fiscale procesrecht aan het (Europese) gelijkwaardigheids- en het doeltreffendheidsbeginsel. Nu het fiscale procesrecht in Nederland geen onderscheid maakt tussen procedures inzake ‘zuivere nationale’ heffingen en heffingen die hun grondslag vinden in het EU-recht, komt de A-G vrij snel tot de conclusie dat het gelijkwaardigheidsbeginsel in casu niet is geschonden. Ook het doeltreffendheidsbeginsel acht de A-G niet geschonden omdat belanghebbende niet is beperkt in haar bewijsmiddelen ter betwisting van de resultaten van het Amerikaanse onderzoek en belanghebbende en [C] bovendien professionele marktpartijen zijn, die worden geacht op de hoogte te zijn van het Gemeenschapsrecht. Dat de gemachtigde blijkens het proces verbaal van het verhandelde ter zitting van het Hof niet op de hoogte was van de aanwezigheid van de (sub)monsters die gebruikt hadden kunnen worden voor een contra-expertise, komt naar de mening van de A-G voor rekening van belanghebbende zelf. A-G Van Hilten komt tot de conclusie dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond moet worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl