Conclusie A-G Wattel 6 februari 2015, ECLI:NL:PHR:2015:72

Gevoegde dochter gaat ter beurze door gelijktijdige emissie van nieuwe aandelen en verkoop door haar moeder van bestaande aandelen in haar, waardoor zij ontvoegd wordt uit de fiscale eenheid. Staat de emissieopbrengst op haar openingsbalans ex art. 7(4) Wet Vpb, al staat deze niet op haar tussentijdse vermogensopstelling ex art. 13(1) BFE? Werking art. 15aj(5) Wet Vpb. Invloed op opgeofferd bedrag ex art. 13d(8) juncto art. 15aj(6) Wet Vpb? Feiten: de belanghebbende is bij haar oprichting gevoegd met [A] BV als moedermaatschappij in een fiscale eenheid ex art. 15 Wet Vpb. Op 1 mei 2007 ging zij ter beurze met (i) een deel van [A]’s aandelen in haar en (ii) nieuwe door haar uitgegeven aandelen. De gelijktijdige emissie en verkoop beëindigden elk afzonderlijk de fiscale eenheid ten aanzien van de belanghebbende per 1 mei 2007. De belanghebbende heeft voor 2007 geen aangifte vennootschapsbelasting gedaan. De Inspecteur heeft de litigieuze aanslag van ambtswege opgelegd. De belanghebbende heeft bezwaar gemaakt en daarbij een aangiftebiljet gevoegd waarin de opbrengst van de beursgang tot haar beginvermogen wordt gerekend. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de emissieopbrengst niet tot haar beginvermogen gerekend, waardoor een deel van de door de belanghebbende in 2007 betaalde rente niet aftrekbaar was op grond van art. 10d Wet Vpb (oud). Geschil: In geschil is of de emissieopbrengst behoort tot belanghebbendes beginvermogen bij aanvang van haar eerste boekjaar na haar ontvoeging uit de fiscale eenheid met [A]. Zo ja, dan is de correctie ex 10d Wet Vpb (oud) onterecht aangebracht. De Rechtbank en het Hof hebben geoordeeld dat de belanghebbende de emissieopbrengst terecht op haar openingsbalans heeft opgenomen en dat de Inspecteur dus ten onrechte de renteaftrek ex art. 10d Wet Vpb (oud) heeft gecorrigeerd. Cassatiemiddel Staatssecretaris: Nu de emissieopbrengst niet tot het vermogen van de voormalige fiscale eenheid behoorde, kan die opbrengst (ook) niet op het ontvoegingstijdstip tot belanghebbendes vermogen behoren, omdat: (i) de belanghebbende ingevolge art. 15aj(5) Wet Vpb voor hetgeen zij voortzet in de plaats treedt van de eenheid. Op haar openingsbalans verschijnen de daarvóór aan de moedermaatschappij toegerekende vermogensbestanddelen. Die openingsbalans is gelijk aan belanghebbendes eindbalans als gevoegde dochter en daarop staat niet de emissieopbrengst; (ii) ‘s Hofs oordeel ertoe leidt dat de emissieopbrengst een ondeelbaar moment tot het vermogen van de [A] fiscale eenheid zou hebben behoord, hetgeen ex art. 15aj(6) Wet Vpb en art. 13d(8) Wet Vpb tot onbedoeld en ongewenst gevolg zou hebben dat die opbrengst tot [A]’s voor de belanghebbende opgeofferde bedrag zou gaan behoren. Daardoor zou [A] bij belanghebbendes liquidatie verliezen kunnen nemen die niet zijn geleden; (iii) anders dan de Rechtbank meent, HR BNB 2013/21 en onderdeel 8.6 van de conclusie voor dat arrest wel degelijk van belang zijn: de belanghebbende sluit bij ontvoeging een boekjaar af en op de daarop volgende openingsbalans kan, gelet op de vereiste balanscontinuïteit, geen vermogen voorkomen dat niet voorkwam op haar eindbalans bij ontvoeging; (iv) het Hof heeft miskend dat de fiscale eenheid eindigde door de verkoop van bestaande aandelen in de belanghebbende. Die vervreemding lag blijkens art. 14(1) (BFE) in de tijd ná de verbreking van de eenheid. De zelfstandige belastingplicht van de belanghebbende begon dus vóórdat de gevolgen van de emissie zich voordeden. Art. 14(1) BFE geldt algemeen, dus ook hier. A-G Wattel meent ad (i) dat de emissieopbrengst wél tot het beginvermogen van belanghebbendes eerste boekjaar na beëindiging van de fiscale eenheid met [A] behoort. De Staatssecretaris gaat er ten onrechte van uit dat belanghebbendes openingsbalans ex art. 7(4) Wet Vpb (altijd) gelijk moet zijn aan de tussentijdse vermogensopstelling ex art. 13 BFE. De belanghebbende verkrijgt de emissieopbrengst exact op het ontvoegingstijdstip. Art. 15aj(5) Wet Vpb geldt niet voor die opbrengst omdat te dier zake geen sprake is van een voortzetting van een aangelegenheid van de fiscale eenheid. Er is slechts een samenval van rechtsmomenten: emissie en ontvoeging vallen temporeel samen. Ad (ii): De A-G meent dat de Staatssecretaris ten onrechte ongerust is over een te groot opgeofferd bedrag: de emissieopbrengst heeft nooit deel uitgemaakt van het vermogen van de fiscale eenheid [A] en maakt dus ook geen deel uit van het voor de belanghebbende opgeofferde bedrag. Ad (iii): Uit HR BNB 2013/21 volgt slechts dat door belanghebbendes ontvoeging alleen te haren aanzien het eenheidsboekjaar eindigt, dat haar zelfstandige belastingplicht dan aanvangt en dat daarom een openingsbalans ex art. 7(4) Wet Vpb opgesteld moet worden. Dat ’s Hofs oordeel daarmee onverenigbaar zou zijn, valt niet in te zien. Ad (iv): Deze grief mist feitelijke bodem. Het Hof heeft vastgesteld dat de verkoop van de bestaande aandelen en de emissie van nieuwe aandelen gelijktijdig plaatsvonden. Er waren dus twee simultane verbrekingsoorzaken. Bovendien heeft art. 14(1) BFE géén ‘algemene werking’; het moet juist beperkt, want teleologisch worden uitgelegd: het is slechts bedoeld om zeker te stellen dat bij eenheidsverbreking door verkoop van de dochter de deelnemingsvrijstelling daarop meteen van toepassing is. Die bepaling is geenszins maatgevend voor de vraag die in belanghebbendes geval moet worden beantwoord. Die vraag moet in het licht van de ratio van art. 10d Wet Vpb (oud) worden beantwoord, en in het licht van die ratio is er geen enkele aanleiding om de emissieopbrengst niet tot belanghebbendes beginvermogen te rekenen. Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

De uitspraak op rechtspraak.nl