Conclusie A-G IJzerman 29 januari 2015, ECLI:NL:PHR:2015:70

In deze conclusie gaat het om twee verschillende kwesties. De eerste ziet erop dat de Inspecteur beoogt bij belanghebbende als werkgever in de loonbelasting te betrekken het privégebruik door werknemers van auto’s ‘van de zaak’. De tweede kwestie is of (grofschuldige) fouten gemaakt door een tot het personeel van belanghebbende, een B.V., behorende medewerkster bij het opstellen van aangiften loonheffingen van belanghebbende, in het kader van de oplegging van een bij naheffing opgelegde vergrijpboete aan belanghebbende kunnen worden toegerekend. Eén van de groepsbedrijven waaraan belanghebbende, binnen concernverband, werknemers ter beschikking had gesteld, een hotelbedrijf op [Q], bezat twee auto’s die gebruikt werden voor het vervoer van hotelgasten van en naar de veerpont, het verzorgen van tochten met hotelgasten, verhuur aan hotelgasten en incidenteel voor het vervoer van medewerkers die vergaderingen en dergelijke op het vasteland bezochten. Enkele aan het hotelbedrijf ter beschikking gestelde medewerkers van belanghebbende hadden gedurende de periode dat zij ter beschikking waren gesteld toegang tot het sleutelkastje waarin de autosleutels van beide voertuigen werden bewaard. Zij maakten zakelijk gebruik van de auto’s. Belanghebbende heeft in haar aangiften voor de loonheffingen geen voordeel wegens het voor privédoeleinden ter beschikking stellen van een auto opgenomen. De Inspecteur heeft aan belanghebbende een naheffingsaanslag loonbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd wegens vermeend voordeel uit privégebruik van de auto’s door de werknemers. Tegelijkertijd is een 25% vergrijpboete opgelegd. Naar het oordeel van het Hof dient gelet op doel en strekking van artikel 13bis van de Wet LB 1964, te weten de waardering van niet in geld genoten loon dat bestaat uit het voor privé-doeleinden ter beschikking stellen van een auto aan een werknemer, en in aanmerking nemend dat naar verkeersopvatting de terbeschikkingstelling van een auto minst genomen inhoudt dat de werknemer niet alleen de mogelijkheid heeft om de auto te besturen, maar tevens kan bepalen voor welke doeleinden hij de terbeschikkinggestelde auto gebruikt, onder terbeschikkingstelling van een auto te worden verstaan dat een werknemer voor kortere of langere tijd de feitelijke macht over een auto uitoefent. Kennelijk is volgens het Hof pas sprake van feitelijke macht over een auto als een werknemer ook in staat is deze voor privé te gebruiken. Dit zou dan, naar de A-G begrijpt, moeten worden bewezen door de Inspecteur. De A-G wijst er daarentegen op dat in de tweede volzin van het eerste lid van artikel 13bis Wet LB 1964, bij wege van wettelijke fictie, als bewijsvermoeden is opgenomen: De auto wordt in ieder geval geacht ook voor privé-doeleinden ter beschikking te zijn gesteld tenzij blijkt dat de auto op kalenderjaarbasis voor niet meer dan 500 kilometer voor privé-doeleinden wordt gebruikt. Deze wettelijke fictie veronderstelt, naar de A-G meent, dat eerst moet worden vastgesteld dat er sprake is van zakelijke terbeschikkingstelling. Als dat het geval is treedt meteen de wettelijke fictie van (ook) gebruik voor privé-doeleinden in werking, die vervolgens vatbaar is voor tegenbewijs van de kant van de belastingplichtige. De andersluidende opvatting van het Hof acht de A-G onjuist, zodat het eerste middel slaagt. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat grofschuldig gemaakte fouten van een medewerkster van belanghebbende die haar aangiften voor de loonheffingen verzorgde, niet aan belanghebbende kunnen worden toegerekend in het kader van de boeteoplegging aan belanghebbende bij naheffing. Dat oordeel is erop gebaseerd dat bij belanghebbende zelf geen opzet of grove schuld aanwezig was, aangezien belanghebbende, als wettelijk vertegenwoordigd door haar enige bestuurder, bij het opdragen van werkzaamheden aan de medewerkster de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van haar kon worden gevergd en belanghebbende in redelijkheid niet aan een behoorlijke taakvervulling van haar medewerkster behoefde te twijfelen. Om deze reden heeft het Hof de boetebeschikking vernietigd. De A-G is het oneens met de benadering van het Hof waarin ter beoordeling van toerekening aan elkaar gelijk worden gesteld enerzijds een ingeschakelde externe adviseur en anderzijds de eigen medewerkster die de foutieve loonaangiften opstelde en grofschuldig indiende. De A-G acht die gelijkstelling onjuist vanwege het verschil in positie. De A-G meent dat de strafrechtelijke doctrine tot uitgangspunt dient te worden genomen voor de toerekening van vertegenwoordigingshandelingen van een werknemer van een rechtspersoon aan die rechtspersoon. In dat kader dient op grondslag van het strafrechtelijk Drijfmest-arrest van 21 oktober 2003 te worden nagegaan of een bepaalde rechtspersoon, zoals een B.V., kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit om reden dat de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. De in casu aan te leggen maatstaf is volgens de A-G of de gedragingen van de persoonlijk grofschuldig te achten medewerkster van belanghebbende die de foutieve loonaangiften heeft opgesteld en ingediend, strafrechtelijk moeten worden toegerekend aan belanghebbende. In casu heeft het Hof die maatstaf volgens de A-G ten onrechte niet aangelegd, zodat het tweede middel slaagt. Dat moet, naar hij meent, leiden tot vernietiging en verwijzing, opdat het verwijzingshof de feiten nader kan vaststellen en beoordelen aan de hand van de juist te achten maatstaf. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën gegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl