Conclusie A-G Wattel 1 oktober 2015, ECLI:NL:PHR:2015:2197

Feiten: De belanghebbende, moedermaatschappij van een fiscale eenheid, heeft in 2008 en 2009 haar deelnemingen gereorganiseerd. Daarvóór hield zij alle aandelen in een UK Ltd, die in haar boeken stond voor £ [...] miljoen. Zij had daarnaast een hybride vordering (fiscaal informeel kapitaal) op die UK Ltd ad £ [...] miljoen (de Hybrid). De UK Ltd hield deelnemingen in andere in het VK gevestigde vennootschappen (de UK-groep) en middellijk een deelneming in een in Nederland gevestigde subholding. Die subholding had drie vorderingen op de fiscale eenheid ad respectievelijk € [...] miljoen, € [...] miljoen en € [...] miljoen. Na de reorganisatie hield de eenheid het belang in de subholding rechtstreeks (niet meer via de UK-groep) en het belang in de UK Ltd niet meer rechtstreeks maar via een Luxemburgse vennootschap en een nieuwe Britse vennootschap. De Hybrid was na de reorganisatie in handen van een Cypriotische concernvennootschap. De belanghebbende heeft valutaverliezen ten laste van haar winst gebracht, geleden bij de reorganisatie van haar Britse (indirecte) deelnemingen. De Inspecteur heeft aftrek geweigerd. Voor de Rechtbank Den Haag beriep de belanghebbende zich op het arrest Deutsche Shell van het HvJ EU. De rechtbank verwierp dat beroep omdat het EU-vestigingsrecht zich weliswaar verzet tegen uitsluiting van aftrek van een definitief geleden valutaverlies bij repatriëring van in een andere EU-lidstaat geïnvesteerd dotatiekapitaal, maar belanghebbendes verlies niet een op concernniveau definitief valutaverlies betreft. Het Hof Den Haag stelde de belanghebbende in hoger beroep in het gelijk. Materieel kan grensoverschrijdende investering in een deelneming in vreemde valuta, ondanks formeel gelijke behandeling, belemmerd worden doordat niet-aftrekbaarheid van valutaverlies het economische risico op investering in grensoverschrijdende secundaire vestiging vergroot. Deutsche Shell geldt volgens het Hof niet slechts voor vaste inrichtingen, maar ook voor deelnemingen. Het nadeel van niet-aftrekbaarheid vloeit niet voort uit verdeling van heffingsbevoegdheid, nu de litigieuze valutaresultaten alleen bij de moeder tot uitdrukking kunnen komen. Het Hof achtte niet van belang dat Nederland, anders dan Duitsland in de zaak Deutsche Shell, niet bij belastingverdrag, maar eenzijdig afstand heeft gedaan van zijn heffingsbevoegdheid door (nondiscriminatoire) deelnemingsvrijstelling, omdat het niet relevant achtte hoe van heffingsrecht is afgezien. Volgens het Hof is beslissend dat het verlies naar zijn aard alleen in Nederland tot uitdrukking kan komen. Het Hof verwierp ook het betoog dat (nog) de koersverliezen niet definitief zouden zijn: bezien vanuit de eenheid waren definitief, omdat zij na de reorganisaties geen vorderingen of deelnemingen in ponden meer hield. Het Hof verwierp ook des fiscus’ betoog dat voor zover de investering in vreemde valuta is gebruikt voor herinvestering in eurobezittingen, zich een natuurlijke hedge voordoet, zodat economisch bezien slechts een relatief beperkt verlies is geleden. Het Hof achtte het verband tussen de investering en de herinvestering te ver verwijderd. De Staatssecretaris voert in cassatie één middel aan: bepaling van de heffingsgrondslag is een soevereine nationale bevoegdheid. Nederland heft zonder onderscheid naar vestigingsplaats van de deelneming niet over (valuta)resultaten op een deelneming. Als keerzijde van valutawinstvrijstelling zijn valutaverliezen niet aftrekbaar. Een lidstaat is niet verplicht zijn belastingregeling af te stemmen op die van een andere lidstaat. De niet-aftrekbaarheid van valutaverliezen is niet gericht op grensoverschrijdende situaties en van indirecte of verborgen discriminatie is geen sprake. Mocht toch sprake zijn van een belemmering, dan wordt die volgens de Staatssecretaris gerechtvaardigd door de noodzaak om de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel te verzekeren. Een lidstaat hoeft bovendien slechts rekening te houden met buitenlandse verliezen als zij definitief lokaal onverrekenbaar zijn. In casu is het verlies niet definitief. Het valutakoersresultaat is in dezelfde mate terug te vinden in de waarde van belanghebbendes deelneming in de Luxemburgse tussenhoudster. Het Hof is ten slotte onvoldoende ingegaan op de volgens hem onweersproken stelling van de Inspecteur dat zich een natuurlijke hedge voordoet. Hij beroept zich op het recente arrest X AB v Skatteverket. Volgens de belanghebbende is dat arrest niet van toepassing op de Nederlandse situatie. De belanghebbende zich in cassatie op (de conclusie van de AG Kokott) in de zaak Groupe Stéria, ten betoge dat in de binnenlandsituatie het verlies genomen zou kunnen worden door voeging, zodat de aftrek ook in de buitenlandsituatie gegeven moet worden (per-aspect-benadering van de fiscale eenheidvoordelen). A-G Wattel constateert dat het HvJ EU in de vergelijkbare Zweedse zaak X AB v Skatteverket geen onderscheid zag naar gelang de deelneming werd gehouden in Zweden of in een andere lidstaat. Het HvJ EU oordeelde dat een wisselkoersrisico op het aanhouden van een buitenlandse deelneming mogelijk een nadeel is, maar dat het EU-recht de lidstaten niet noopt om in hun belastingregelingen rekening te houden met eventuele wisselkoersrisico’s door het voortbestaan van verschillende valuta’s binnen de Unie zonder vaste wisselkoers of van nationale wetgevingen die aanvaarden dat het kapitaal van vennootschappen in een valuta van een derde land wordt uitgedrukt. Het HvJ EU zag daarom geen verkeersbelemmering. Volgens AG Wattel maakt de Nederlandse deelnemingsvrijstelling evenmin als de Zweedse regeling onderscheid tussen interne en grensoverschrijdende deelnemingen. Dat naast positieve ook negatieve wisselkoersresultaten op de vervreemding van deelnemingen buiten de heffingsgrondslag blijven, is dan geen verboden belemmering van de vestigingsvrijheid of het kapitaalverkeer. Aan rechtvaardiging en proportionaliteit komt men dan niet toe, evenmin als in X AB v Skatteverket. Het ‘altijd-ergens’-beginsel geldt kennelijk alleen als in het vergelijkbare binnenlandgeval wél aftrek mogelijk is. De AG meent bovendien dat de mogelijkheid van een per saldo nadeel in plaats van een per saldo voordeel te onzeker en indirect is en te zeer samenhangt met ondernemerskeuzen om een belemmering aan te nemen die door de deelnemingsvrijstelling zou worden veroorzaakt. Hoewel niet relevant als geen onderscheid bestaat, geldt bovendien dat de Nederlandse regeling coherent is. Groupe Stéria acht de A-G niet relevant omdat ook in binnenlandse verhoudingen een valutaresultaat op de (vervreemding en) ontvoeging van een deelneming binnen de eenheid niet genomen kan worden en na ontvoeging onder de deelnemingsvrijstelling valt. Of men nu vergelijkt met de vervreemding van een niet-gevoegde binnenslands gevestigde dochter wier aandelen in ponden zijn uitgegeven of met een wél gevoegde dochter wier aandelen in ponden zijn uitgegeven, in de vergelijkbare binnenlandsituatie is geen aftrek mogelijk van een valutaverlies van de soort die de belanghebbende poogt af te trekken (vermogensresultaat op de deelneming). Ten overvloede meent de A-G dat ook de motiveringsklachten van de Staatssecretaris doel treffen. Als het vermogen van de binnen concern vervreemde Britse tak voor het overgrote deel uit eurovorderingen bestaat, behoeft uitgebreide motivering dat dat voor de beoordeling van het valutaresultaat niet relevant zou zijn. Conclusie: cassatieberoep gegrond.

De uitspraak op rechtspraak.nl