Conclusie A-G Wattel 26 juli 2013, ECLI:NL:PHR:2013:701

Deelnemingsvrijstelling (art. 13 Wet VPB), schijnhandeling, zelfstandige fiscale kwalificatie van een geldverstrekking. Is de vergoeding die een bankensyndicaat op een geldverstrekking heeft ontvangen een (fiscaal vrijgesteld) deelnemingsvoordeel of is het een (belaste) rentebate? Feiten: de aanvankelijk in de vorm van een geldlening door bankensyndicaat A verstrekte financiering van een openbare overname is later omgezet in een cumpref-B-aandelenparticipatie door (het deels hetzelfde samengestelde) bankensyndicaat B omdat de overnameholding de rente niet tegen winst kon afzetten terwijl die rente bij de banken wel belast was. De nieuwe financiering is onder zodanige vennootschapsrechtelijke en contractuele voorwaarden geschied dat zij economisch lijkt op een geldlening voor drie jaar tegen een vaste rente. De belanghebbende is een bankvehikel. In geschil is of de vergoeding die het bankensyndicaat op de nieuwe financiering heeft ontvangen een (fiscaal vrijgesteld) deelnemingsdividend is of een (belaste) rentebate. De Rechtbank heeft de feiten zelfstandig (abstraherend van de civielrechtelijke kwalificatie) fiscaalrechtelijk gekwalificeerd: hoewel de belanghebbende haars inziens civielrechtelijk aandelen hield en daarop dividenden ontving, heeft zij die kapitaaldeelname fiscaalrechtelijk als geldlening aangemerkt en de dividenden als (belastbare) rentebaten. Het Hof kwam tot hetzelfde resultaat (belaste rente), maar op andere gronden: zijns inziens was de omzetting van vreemd in eigen vermogen een (relatieve) schijnhandeling die genegeerd moet worden. Volgens het Hof is de belanghebbende ook civielrechtelijk ook na de herfinanciering in werkelijkheid geen aandeelhouder, maar crediteur. In cassatie stelt de belanghebbende dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat er een discrepantie is tussen de civielrechtelijke vorm en de materiële werkelijkheid (middel (i)). Bovendien heeft het Hof ten onrechte de grieven tegen het rechtbankoordeel dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is, ongegrond verklaard (middel (ii)). De A.-G. Wattel acht niet begrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd ‘s Hofs oordeel dat de partijen niet zouden hebben gewild hetgeen zij zijn overeengekomen. Hij meent voorts dat de vastgestelde feiten geen andere conclusie toelaten dan dat de partijen vennootschapsrechtelijk en contractueel juist wél gewild hebben hetgeen zij zijn overeengekomen. Dat laat echter de mogelijkheid open dat hetgeen de partijen vennootschapsrechtelijk en contractueel tot stand gebracht hebben, fiscaalrechtelijk anders gekwalificeerd moet worden met het oog op het andere doel en de andere strekking van de belastingnorm, zoals de Rechtbank gedaan heeft. De A.-G. destilleert uit HR BNB 2000/126 drie criteria voor fiscaalrechtelijke kwalificatie van feiten en rechtshandelingen in afwijking van het civiele recht: (i) de op grond van civielrechtelijke kwalificatie aan de gekozen rechtsvorm verbonden fiscale gevolgen zijn onaanvaardbaar; (ii) gezien het economische resultaat, (iii) in het licht van de strekking van de belastingwet. De Staatssecretaris acht onaanvaardbaar dat zijns inziens belastingheffing over één van de kernactiviteiten van banken, nl. kredietverstrekking, optioneel gemaakt zou kunnen worden door civielrechtelijk een andere verpakking te geven aan hetgeen feitelijk (materieel, economisch) in alle opzichten kredietverlening inhoudt. A.-G. Wattel ziet echter op zichzelf niets onaanvaardbaars in ondernemingsfinanciering door middel van eigen vermogen in plaats van door middel van vreemd vermogen, ook niet als de financier-aandeelhouder net als de financier-uitlener zijn risico’s op zeperds tracht te minimaliseren. Dat kan anders zijn als de geldverstrekker zijn vennootschapsrechtelijke kapitaaldeelname zodanig obligatoir omgeeft met contractuele bedingen dat hij bij voortijdig faillissement van de vennootschap feitelijk niet ten achter staat bij alle crediteuren. De A.-G. meent dat aan het (zonder mismatch, dus volledig) overstappen van het vreemd-vermogensregime naar het eigen-vermogensregime, zoals in casu, slechts dan de fiscale gevolgen van het fiscale eigen-vermogensregime kunnen worden onthouden als vanuit de fiscaalrechtelijke norm bezien in wezen niet van eigen vermogen kan worden gesproken. Dat geval doet zich zijns inziens pas voor als de geldverstrekker bij (voortijdig) faillissement van de vennootschap feitelijk of rechtens niet ná alle schuldeisers in de rij staat. Dat heeft de Rechtbank niet vastgesteld. Evenmin is sprake van een circulair samenstel van transacties waarbij de eindsituatie identiek is aan de beginsituatie: er is niet ‘niks gebeurd’. Conclusie: vernietiging en verwijzing voor onderzoek naar de economische betekenis van de (samenhang tussen de) civielrechtelijke rechtshandelingen, met name naar de vraag waar de belanghebbende ten opzichte van alle soorten crediteuren rechtens en feitelijk staat in geval van voortijdig faillissement van de vennootschap.

De uitspraak op rechtspraak.nl