Conclusie A-G IJzerman 26 maart 2014, ECLI:NL:PHR:2014:236

De Inspecteur heeft in 2010 een boekenonderzoek ingesteld bij de onderneming van belanghebbende. Op 8 januari 2010 is de behandelopdracht ingeboekt bij de Belastingdienst. Volgens een interne werkinstructie dient een administratief medewerker dan in het computersysteem te vermelden dat de aangifte inkomstenbelasting voor het onderhavige jaar 2008 in dat onderzoek wordt betrokken, teneinde te voorkomen dat een aanslag geautomatiseerd zal worden opgelegd zonder rekening te houden met de uitkomsten van het boekenonderzoek. Die vermelding is echter in strijd met die instructie niet doorgevoerd in het computersysteem. Het boekenonderzoek is op 17 mei 2010 aangekondigd bij belanghebbende. De aangifte is ingediend op 27 mei 2010. Op 8 juli 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden met belanghebbende en diens adviseur. Daarbij is namens de Inspecteur meegedeeld dat in de aangifte ten onrechte geen bijtelling inzake privégebruik van een tot belanghebbendes bedrijfsvermogen behorende personenauto was opgenomen. Aangezegd is dat op dit punt een correctie zou volgen ten opzichte van de aangifte. Met dagtekening 10 augustus 2010 is de aanslag voor het jaar 2008 evenwel conform de aangifte opgelegd. De Inspecteur heeft in de periode tussen het gesprek op 8 juli 2010 en de aanslagoplegging d.d. 10 augustus 2010 aan belanghebbende niet meegedeeld dat in de onderweg zijnde aanslag ten onrechte niet de correctie betreffende het privégebruik van de personenauto is verwerkt. Vervolgens heeft de invoering van de correctie bijtelling privégebruik personenauto in het computersysteem geleid tot oplegging van de onderhavige navorderingsaanslag d.d. 2 november 2010 waarbij de aangifte op dit punt alsnog is gecorrigeerd. Materieel is de bijtelling niet in geschil. In geschil is of de Inspecteur onder deze omstandigheden tot navordering mocht overgaan. Meer in het bijzonder is in geschil of de Inspecteur zijn bevoegdheid tot navordering in casu kan baseren op artikel 16, lid 2, aanhef en letter c, van de AWR. Het Hof heeft die vraag bevestigend beantwoord. Daartoe heeft het Hof, kort gezegd, overwogen dat deze vaststelling van de aanslag niet berustte op een bewuste keuze, van de Inspecteur maar is aan te merken als ‘een fout’ als bedoeld in artikel 16, lid 2, c AWR, en dat de bij de aanslag te weinig geheven belasting ten minste 30 percent van de ingevolge de belastingwet verschuldigde belasting bedraagt, zodat aan het kenbaarheidscriterium is voldaan. De A-G merkt op dat navordering op grond van artikel 16, lid 2, c AWR, schematisch weergegeven, kan plaatsvinden in alle gevallen waarin te weinig belasting is geheven, doordat: (I) ten gevolge van een fout een aanslag ten onrechte achterwege is gelaten of (…) een belastingaanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld, (II) hetgeen (dat een fout is gemaakt) de belastingplichtige redelijkerwijs kenbaar is, (IIa) waarvan in elk geval sprake is indien de te weinig geheven belasting ten minste 30 percent van de ingevolge de belastingwet verschuldigde belasting bedraagt. In de wetsgeschiedenis is omtrent het fout-vereiste opgemerkt dat het begrip ‘fout’ neutraal en ruim is, ‘waaronder in elk geval schrijf-, reken-, overname-, en intoetsfouten en fouten ten gevolge van de geautomatiseerde verwerking van aangiften vallen’. Voor de vraag of sprake is van een fout, is van belang of er een discrepantie bestaat tussen wat de inspecteur wilde en wat in het aanslagbiljet is vastgelegd. Het gaat er niet om waarin de fout is gemaakt – in de aangifte of bij de verwerking van de aangifte tot een belastingaanslag. Het is niet van belang dat de belastingplichtige weet welke fout is gemaakt. Slechts vereist is dat aan de belastingplichtige duidelijk is dát een fout is gemaakt. Onder een ‘fout’ mag niet worden verstaan een verwijtbaar onjuist inzicht van de inspecteur in de feiten of het recht. Het gaat dus niet om een bewust, maar onjuist inzicht. Volgens de A-G is in casu sprake van een door de Inspecteur gemaakte fout. De Inspecteur wilde immers, als aangekondigd, afwijken van de aangifte door in de op te leggen aanslag een bijtelling privégebruik personenauto te verwerken. Dat dit niet is geschied, is te wijten aan het feit dat een administratief medewerker in strijd met de interne werkinstructie heeft nagelaten de automatische aanslagoplegging te blokkeren in het computersysteem wegens lopend boekenonderzoek. Vervolgens heeft het computersysteem de aanslag conform aangifte opgelegd. Het komt de A-G voor dat dit een situatie is als waarvoor artikel 16, lid 2, c AWR is ingevoerd. Vervolgens wordt toegekomen aan de vraag of is voldaan aan het kenbaarheid-vereiste. Als feit staat in casu vast dat de bij aanslag te weinig geheven belasting ten minste 30 percent van de ingevolge de belastingwet verschuldigde belasting bedraagt. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de 30 percent bewijsfictie de kenbaarheid van de fout objectiveert. Het gaat om een wetsfictie zonder tegenbewijsregeling. Daarmee is, naar de A-G meent, in casu voldaan aan het kenbaarheid-vereiste. Aldus valt volgens de A-G het doek voor belanghebbende. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie ongegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl