Conclusie A-G van Hilten 25 september 2014, ECLI:NL:PHR:2014:1870

Belanghebbende heeft in de jaren 2009 en 2010 deelgenomen aan internetkansspelen en in 2010 aan live pokertoernooien in het buitenland. Belanghebbende heeft hiermee prijzen gewonnen. De inspecteur heeft over de desbetreffende jaren kansspelbelasting (KSB) nageheven. De aanbieders van de internetkansspelen waaraan belanghebbende heeft deelgenomen zijn op één na buiten de EU gevestigd, één aanbieder is in de EU (maar buiten Nederland) gevestigd. Primair is met betrekking tot de internetkansspelen in geschil of belanghebbende heeft deelgenomen aan binnenlandse kansspelen, in welk geval hij niet de belastingplichtige voor de KSB is. Met betrekking tot de prijzen die belanghebbende met live pokertoernooien (waarvan twee in de EU) heeft gewonnen is de naheffing van kansspelbelasting in geschil. Primair stelt belanghebbende in cassatie dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat indien vanuit Nederland wordt deelgenomen aan een kansspel op internet, sprake is van een buitenlands kansspel in de zin van artikel 2, lid 2 Wet KSB. Daarnaast betoogt belanghebbende met betrekking tot zowel de internetkansspelen als de live gespeelde pokertoernooien dat – anders dan het Hof heeft geoordeeld – heffing van KSB in strijd is met het vrije diensten- en/of kapitaalverkeer, dat heffing van KSB een inbreuk maakt op het eigendomsrecht van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, dat hij recht heeft op vrijstelling ter voorkoming van dubbele belasting ex artikel 52 van het Besluit ter voorkoming van dubbele belasting en/of dat de verschuldigde KSB moet worden verrekend met de verschuldigde inkomstenbelasting ex artikel 9.2, lid 2, lid onder c, van de Wet IB 2001. Buitenlandse aanbieders, binnenlandse spelers: binnenlands of buitenlands internetkansspel? A-G van Hilten komt op basis van de wettekst en wetsgeschiedenis tot de slotsom dat van een buitenlands (internet) kansspel in de zin van de Wet KSB sprake is indien zij niet worden gehouden door een in Nederland gevestigde (rechts)persoon. Dat betekent dat belanghebbende uitsluitend heeft deelgenomen aan buitenlandse internetkansspelen. A-G van Hilten meent dat het Hof dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan bij zijn oordeel dat de door belanghebbende gespeelde internetkansspelen buitenlandse kansspelen zijn. De vrijheid van dienstenverkeer In de arresten van 11 juli 2014, heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat buitenlandse pokertoernooien onder de Wet KSB ongunstiger worden behandeld dan door de Nederlandse vergunninghouder (Holland Casino) georganiseerde pokertoernooien, en dat het heffen van kansspelbelasting over de prijzen die zijn gewonnen bij in andere lidstaten van de EU gehouden pokertoernooien een schending oplevert van artikel 56 VWEU. De A-G concludeert dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat ten onrechte kansspelbelasting is geheven ter zake van de door belanghebbende bij Europese pokertoernooien gewonnen prijzen. De A G meent dat artikel 56 WVEU niet toepasbaar is op de internetkansspelen van aanbieders die buiten de EU gevestigd zijn omdat het verbod op belemmeringen van het dienstenverkeer beperkt is tot diensten die ‘intracommunautair’ plaatsvinden. Ook ten aanzien van het verlies dat belanghebbende geleden heeft met internetkansspelen binnen de EU komt A-G van Hilten niet aan schending van artikel 56 VWEU. In casu is gesteld noch gebleken dat belanghebbende getroffen is door een verschil in de belastingheffing. De A-G constateert dat het Hof terecht heeft beslist dat schending van het dienstenverkeer als bedoeld in artikel 56 VWEU uitsluitend heeft plaatsgevonden ten aanzien van de in San Remo en Londen met live pokertoernooien gewonnen prijzen, en dat deze prijzen buiten het bereik van de kansspelbelasting blijven. Vrijheid van kapitaalverkeer A-G van Hilten leidt uit de rechtspraak van het HvJ af dat bij de bepaling of nationale regelgeving in ‘derdelandensituaties’ moet worden beoordeeld onder de vrijheid van kapitaalverkeer dan wel onder een van de (tot het intracommunautaire verkeer beperkte) andere vrijheden, doorslaggevend is de vrijheid waarop hoofdzakelijk inbreuk wordt gemaakt. Het komt A-G van Hilten voor dat de heffing van kansspelbelasting niet wordt ingegeven door de kapitaalstroom, maar dat de verschuldigdheid van die belasting voortvloeit uit het deelnemen aan een kansspel in een ander land – hetgeen onder de vrijheid van dienstenverkeer valt. Dat brengt de A-G tot de slotsom dat de buitenlandse kansspelen waaraan belanghebbende heeft deelgenomen, niet vallen onder de bescherming van het vrije kapitaalverkeer van artikel 56 EG respectievelijk artikel 63 VWEU. Het eigendomsrecht van artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM A-G van Hilten concludeert dat niet uit de feiten of het dossier kan worden afgeleid dat belanghebbende individueel een buitensporige last heeft moeten dragen doordat hij verliezen niet heeft kunnen verrekenen met winsten in later maanden. Belanghebbendes grief faalt. Voorkoming van dubbele belasting ex artikel 52 Bvdb A-G van Hilten meent dat belanghebbendes beroep op artikel 52 Bvdb hem niet kan baten, nu hij geen gegevens heeft ingebracht omtrent onderworpenheid aan c.q. heffing van een met kansspelbelasting vergelijkbare belasting in de diverse buitenlanden over de in het buitenland behaalde prijzen Kansspelbelasting als voorheffing van inkomstenbelasting A-G van Hilten merkt op dat de kansspelbelasting enkel als verrekenbare voorheffing geldt indien deze betrekking heeft op bestanddelen van het verzamelinkomen. In ’s Hofs uitspraak ligt besloten het deels feitelijke oordeel dat de deelname aan de pokerspelen voor belanghebbende geen bron van inkomen vormt. Dit oordeel komt de A-G niet onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk voor. Aan dit oordeel doet niet af dat het rendement op het gewonnen prijzengeld later als zelfstandige bron op forfaitaire wijze in de heffing van inkomstenbelasting wordt betrokken in box 3. Nu de kansspelbelasting niet is geheven met betrekking tot een onderdeel van het verzamelinkomen komt A-G van Hilten tot de slotsom dat er geen sprake is van een verrekenbare voorheffing.

De uitspraak op rechtspraak.nl