Conclusie A-G van Hilten 26 maart 2014, ECLI:NL:PHR:2014:283

Deze zaak staat niet op zichzelf: dezelfde problematiek is (over een ander jaar) ook aan de orde in zaak nummer 13/03843 waarin A-G Van Hilten heden eveneens conclusie neemt. De aspecten die de zaken gemeen hebben, bespreekt de A-G in een gemeenschappelijke bijlage, die deel uitmaakt van elk van de conclusies. Belanghebbende in deze zaak heeft in 2002 in het buitenland – binnen de Europese Unie maar ook in de Verenigde Staten – deelgenomen aan diverse meerdaagse pokertoernooien waar de pokervariant Texas Hold’em werd gespeeld. Over de prijzen die hij daarmee heeft behaald is in Nederland kansspelbelasting (na)geheven. Belanghebbende bestrijdt de juistheid van de naheffingsaanslag met het betoog dat de pokertoernooien waaraan hij heeft deelgenomen geen kansspelen in de zin van artikel 1, aanhef en onder c, van de Wet op de kansspelbelasting (tekst 2002, hierna: Wet KSB) zijn. Subsidiair voert belanghebbende aan dat de heffing van kansspelbelasting in strijd is met het vrije dienstenverkeer als bedoeld in artikel 49 EG-verdrag (thans artikel 56 VWEU). Alvorens in te gaan op de fiscale aspecten, beschrijft A-G Van Hilten in de bijlage aan de hand van de in elk van de hofuitspraken gegeven (niet weersproken) omschrijvingen, de in casu aan de orde zijnde pokervariant Texas Hold’em. Vervolgens wijdt zij onderdeel 3 van de bijlage aan de vraag of deze pokervariant – toegespitst op de toernooivorm waarin het spel in de onderhavige zaken werd gespeeld – een kansspel is in de zin van de Wet KSB. A-G Van Hilten betoogt dat Texas Hold’em, ook indien gespeeld in toernooivorm, in beginsel een kansspel is. Dit tenzij het tegendeel (door de belanghebbende) aannemelijk wordt gemaakt. Het komt haar voor dat het Hof - uitgaande van een juiste bewijslastverdeling – in deze zaak niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat spelers in het algemeen een overwegende invloed kunnen uitoefenen op het spelresultaat, en dat het er derhalve voor moet worden gehouden dat de toernooien waaraan belanghebbende heeft deelgenomen, kansspel(toernooi)en waren. De beantwoording van de vraag of de heffing van kansspelbelasting over prijzen die Nederlandse ingezetenen in andere lidstaten hebben gewonnen, in strijd is met het Unierecht, is (mede) afhankelijk van het antwoord op de vraag of Texas Hold’em een ‘casinospel’ is. Een en ander hangt samen met het verschil in maatstaf van heffing van kansspelbelasting tussen binnenlandse casinospelen en overige kansspelen. A-G Van Hilten gaat derhalve in op de vraag of Texas Hold’em valt aan te merken als casinospel als bedoeld in artikel 1, lid 1, onderdeel a van de Wet KSB. In de Wet KSB is het begrip ‘casinospel’ niet nader omschreven. Uit de parlementaire geschiedenis meent A-G Van Hilten voor de uitlegging van het begrip aansluiting te kunnen zoeken bij de Wet op de kansspelen. Aan de hand van Beschikking Casinospelen 1996, het Spelreglement van Holland Casino en jurisprudentie van de Hoge Raad komt de A-G tot de conclusie dat Texas Hold’em, ook in toernooivorm, een casinospel is als bedoeld in artikel 1, lid 1, onderdeel a, van de Wet KSB. Het komt haar voor dat deze kwalificatie niet anders is indien het desbetreffende spel niet in het binnenland wordt gespeeld. Niet in geschil is dat geen sprake is van een binnenlands (casino)spel en dat de maatstaf van heffing voor de in casu gespeelde spellen - indien deze als casinospelen moeten worden aangemerkt - verschilt van die, welke geldt voor binnenlandse casinospelen. Bij uitkering van een gelijke prijs wordt bij het binnenlandse casinospel minder kansspelbelasting geheven (de casinofee omgeslagen naar alle individuele prijzen) dan het bedrag dat de in Nederland woonachtige winnaar van een buitenlands casinospel aan kansspelbelasting betaalt (namelijk over de prijs). A-G Van Hilten betoogt dat de heffing van kansspelbelasting van Nederlands ingezetenen over de met casinospelen in andere lidstaten behaalde prijzen, artikel 49 EG schendt: door de hogere heffing ter zake van buitenlandse (casino)spelen wordt haars inziens het vrije dienstenverkeer belemmerd, voor welke belemmering zij geen rechtvaardigingsgrond ziet. Naar zij meent kan deze schending uitsluitend worden tenietgedaan door het bepaalde in artikel 3, lid 1, onderdeel c, juncto artikel 1, lid 1, onderdeel e, van de Wet KSB buiten toepassing te laten voor zover het betreft de in de EU gespeelde toernooien (c.q. behaalde prijzen). Dat betekent dat – nu de Verenigde Staten is geen lid van de EU zit en Texas Hold’em is een kansspel – alleen kansspelbelasting verschuldigd is over de in de Verenigde Staten gewonnen prijs. Het oordeel van het Hof tot vermindering van de heffingsgrondslag voor de in Oostenrijk en Frankrijk gewonnen prijzen met € 43.360 geeft haars inziens geen blijk van onjuiste een rechtsopvatting. Ten aanzien van de in de Verenigde Staten gewonnen prijs is geeft A-G Van Hilten aan dat deze hoger is dan het drempelbedrag voor toepassing van een vrijstelling ad € 454, zodat die prijs in zijn geheel in de heffing moet worden betrokken. Zij komt tot de slotsom dat het oordeel van het Hof inzake de in de Verenigde Staten gewonnen prijs, waarin rekening is gehouden met een vrijstellingsbedrag van € 250 uitgaat van een onjuist rechtsoordeel en/of zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk is. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond is wat betreft de berekening van kansspelbelasting over de in de Verenigde Staten gewonnen prijs, en dat het incidenteel beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dienen te worden verklaard. A-G Van Hilten meent dat de Hoge Raad de zaak zelf kan afdoen.

De uitspraak op rechtspraak.nl