Conclusie A-G Wattel 27 februari 2014, ECLI:NL:PHR:2014:162

Interpretatie geschriftseis ex art. 2.3(2)(a) Besluit Wfsv: bewijslastverdeler of constitutief vereiste? Onverbindendheid geschriftseis als constitutief vereiste. Doel en strekking van premiedifferentiatieregeling ex art. 28 Wfsv. Feiten: De belanghebbende exploiteert in een eenmanszaak een glastuinbouwbedrijf. Voor de WW-premieheffing is hij ingedeeld in de sector ‘Agrarisch bedrijf’. Hij heeft het lage sectorpremiepercentage toegepast op het loon van achttien Hongaarse werknemers met wie hij mondeling arbeidsovereenkomsten is aangegaan. Zestien van die achttien werknemers zijn langer dan een jaar in dienst geweest bij de belanghebbende en hebben werk van vooraf bepaalde omvang verricht. Geen van hen heeft een beroep op de WW gedaan. De Inspecteur heeft de belanghebbende een naheffingsaanslag naar de hoge sectorpremie opgelegd omdat de arbeidsovereenkomsten niet schriftelijk waren aangegaan. Geschil: In geschil is of het criterium ‘schriftelijk’ in de gedelegeerde wetgeving (het Besluit Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv)) aan de belanghebbende kan worden tegengeworpen als vast staat dat aan alle andere criteria voor de lage premie is voldaan. De Rechtbank meent dat aan dat criterium in art. 2.3 Besluit Wfsv niet voorbij kan worden gegaan, ook niet als materieel aan alle voorwaarden is voldaan. Het Hof daarentegen oordeelt dat het criterium ‘schriftelijk’ ofwel een bewijsregel is die in casu geen functie heeft omdat vast staat dat de belanghebbende voldoet aan de relevante voorwaarden, ofwel onverbindend is omdat het in gevallen zoals dat van de belanghebbende in strijd komt met doel en strekking van de premiedifferentiatie die de formele wet instelt. Cassatiemiddel Staatssecretaris: Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de eis van een schriftelijke overeenkomst een bewijsregel zou zijn dan wel buiten de in art. 28 Wfsv gedelegeerde bevoegdheid zou vallen en in strijd zou zijn met art. 59(1) Wfsv. A-G Wattel meent dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van de premiedifferentiatieregeling in art. 28(1) Wfsv en het daarop gebaseerde art. 2.3 Besluit Wfsv volgt dat doel en strekking van die regeling zijn vermijdbare werkloosheid tegen te gaan in bepaalde sectoren met cyclische werkloosheid. De werkgever kreeg daartoe een positieve prikkel in de vorm van een laag sectorpremiepercentage voor werknemers met een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor minstens een jaar waarin de omvang van de werkzaamheden is vastgelegd en die in het eerste dienstbetrekkingjaar geen beroep doen op de WW. De ratio van het criterium ‘schriftelijk’ is niet opgehelderd in de (parlementaire) geschiedenis van de regelgeving. Anders dan de andere drie criteria (minstens een jaar; omschrijving omvang werkzaamheden; geen beroep op de WW), draagt het op zichzelf niet bij aan de terugdringing van cyclische werkloosheid (dumping in de WW), nu daaraan even goed wordt voldaan bij een mondelinge overeenkomst op grond waarvan minstens een jaar een bepaalde omvang aan werk verricht wordt zonder beroep op de WW. De regelgevingsgeschiedenis biedt slechts de vage aanwijzingen dat de administratieve lasten van de werkgever zo beperkt mogelijk gehouden moesten worden en dat er een controlebelang (beperking van uitvoeringslasten bij de fiscus) zou kunnen zijn. Dat duidt volgens de A-G eerder op een bewijslastverdeler dan op een formeel constitutief vereiste. Het opvatten van het criterium ‘schriftelijk’ als constitutief in gevallen zoals dat van de belanghebbende, waarin vast staat dat aan alle relevante eisen is voldaan, leidt immers tot contrateleologisch en contraproductief resultaat, namelijk tot bestraffing van het door de delegerende formele wetgever juist gewenste gedrag. Als het criterium ‘schriftelijk’ niet als bewijslastverdeler maar als constitutief vereiste moet worden uitgelegd, dan is de gedelegeerde wetgever daarmee in gevallen zoals dat van de belanghebbende zijn bevoegdheid te buiten gegaan omdat het leidt tot een resultaat in strijd met doel en strekking van de formele wet. Daaraan doet niet af dat het ontwerp-Besluit Wfsv en toelichting ‘voorgehangen’ zijn bij de Tweede Kamer, nu (i) die toelichting niets zegt over de reden of achtergrond van het criterium, laat staan expliciet, zulks anders dan in HR BNB 2008/104 (over de voorhang van de gedelegeerde 30%-regeling) en (ii) eveneens anders dan in HR BNB 2008/104, het aannemen van stilzwijgende delegatie door de wetgever van de bevoegdheid om dit criterium te stellen, tot contrateleologisch resultaat leidt dat de formele wetgever niet voor ogen zal hebben gestaan. Uit het voor de ziektewet (ZW) gewezen arrest HR BNB 2012/175 blijkt bovendien dat de Hoge Raad aan de op straffe van civielrechtelijke nietigheid gestelde eis van een schriftelijk aangegane arbeidsovereenkomst voorbijgaat als die geschriftseis doel en strekking van de ZW niet dient maar frustreert en leidt tot gevolgen die de formele wetgever kennelijk niet voor ogen stonden. Conclusie: cassatieberoep Staatssecretaris ongegrond.

De uitspraak op rechtspraak.nl