Conclusie A-G Wattel 17 september 2020, ECLI:NL:PHR:2020:811

Premieheffing werknemersverzekeringen; premiedifferentiatie afhankelijk van contractsduur en al dan niet vastliggen van de arbeidsomvang; contracten die pas na een flexibel eerste half jaar aan die eisen voldoen. Staat de arbeidsomvang desondanks voor minstens een jaar vast? Toetsmoment; is feitelijke afwijking van het arbeidscontract relevant? De wet (oud): Ingevolge de inmiddels per 1 januari 2020 afgeschafte regeling van art. 28(1) Wfsv jo. art. 2.3(2)(a) Besluit Wfsv jo. art. 3.12 Regeling Wfsv kon een werkgever in de sector ‘agrarisch bedrijf’ een laag WW-premiepercentage toepassen als hij met de werknemer een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor minstens een jaar had gesloten, tenzij (i) daarin de omvang van de te verrichten arbeid niet voor minstens een jaar vastlag of (ii) de werknemer binnen een jaar na aanvang dienstverband de WW instroomde. De sectorindeling is per 2020 afgeschaft, maar tot heffingsjaar 2020 kunnen zich vergelijkbare gevallen voordoen en premiedifferentiatie bestaat ook nu nog, zij het niet meer afhankelijk van vastliggende arbeidsomvang, maar afhankelijk van bepaaldheid of onbepaaldheid van de contractsduur. Feiten: De belanghebbende heeft met haar werknemers arbeidscontracten gesloten voor anderhalf jaar of langer waarin een vaste arbeidsomvang is vastgelegd, maar waarin een minder/meer-uren-clausule is opgenomen die de eerste zes maanden flexibiliseert: bij minder werk wordt minder loon betaald en bij meer werk meer loon. In die eerste zes maanden ligt kennelijk ook geen minimumaantal uren vast. De belanghebbende heeft het lage sectorpremiepercentage toegepast, maar de Inspecteur heeft voor tijdvak 13 van 2016 nageheven naar het hoge tarief omdat hij meent dat de minder/meer-uren-clausule in de weg staat aan toepassing van het lage percentage, nu niet voldaan is aan het vereiste dat de omvang van de te verrichten arbeid in de overeenkomst is vastgelegd. In geschil is of de belanghebbende onder het hoge of lage sectorpremiepercentage valt. De Rechtbank Den Haag achtte naheffing terecht, maar het Gerechtshof Den Haag achtte belanghebbendes hogere beroep gegrond omdat de meer/minderurenclausule alleen in de eerste zes maanden gold, en voor het hele jaar erna de te verrichten arbeid wel contractueel vastlag. Het Hof achtte daarom het lage premiepercentage van toepassing voor de hele contractperiode, dus ook in de eerste 6 maanden. Daarbij achtte hij van belang dat belanghebbendes werkwijze bijdroeg aan het doel van de wetgever: meer arbeidscontinuïteit en -zekerheid voor seizoenarbeiders ter voorkoming van seizoensgebonden WW-instroom. De Staatssecretaris stelt in cassatie primair dat ‘s Hofs oordeel dat de arbeidsomvang vastligt in de zin van art. 28(1) Wfsv jo. art. 2.3(2)(a) Besluit Wfsv onverenigbaar is met de meer/minderclausule. Subsidiair stelt hij dat, ook als de arbeidsomvang contractueel wèl voldoende vast zou staan, het lage premiepercentage toch niet geldt omdat ook ná de eerste zes maanden de meer/minderclausule in de praktijk nog steeds werd toegepast. A-G Wattel zet uiteen dat de premiedifferentiatie ex art. 28(1) Wfsv (oud, tot 1 januari 2020) binnen de sectoren seizoenswerkloosheid moet beperken, onder meer omdat de wetgever onwenselijk achtte dat binnen een sector WW-lasten werden afgewenteld door werkgevers die geen arbeidscontinuïteit realiseerden op werkgevers die dat wél deden. Het WW-instroomrisico is lager bij arbeidscontracten voor langere duur of onbepaalde tijd, zodat een laag sectorpremiepercentage werd bepaald voor werkgevers met duurzame arbeidscontracten en een hoog percentage voor de overige werkgevers. Met de Staatssecretaris meent de A-G dat éénmaal, bij aanvang van de arbeidsrelatie, wordt getoetst aan de voorwaarde dat de arbeidsomvang moet vastliggen. Tekst, toelichting en achtergrond van art. 2.3 Besluit Wfsv steunen dat standpunt, maar daaruit volgt volgens de A-G niet dat ook meteen vanaf dat aanvangsmoment het vastgelegde (minimum)aantal uren moet worden gewerkt. Gegeven (i) het doel van de regeling, (ii) dat een kleiner WW-instroomrisico bestaat bij arbeidscontracten voor langere duur of onbepaalde tijd, en (iii) de gewenste bijdrage van werkgevers aan verbetering van arbeidsparticipatie en baanzekerheid, is volgens de A-G de hamvraag of de meer/minderclausule een verhoogd risico op WW-instroom meebrengt in vergelijking met overigens dezelfde contracten zonder die clausule. De relevante regelgeving biedt daarvoor geen aanwijzingen, gegeven dat de werknemers niet beschikbaar zijn voor andere arbeid voor zover zij in de eerste zes maanden voor oproep beschikbaar moeten zijn, en de feitenrechters hebben geen verhoogd risico vastgesteld; integendeel: het Hof meende juist dat de belanghebbende het doel van de regeling diende. De belanghebbende heeft niet gevraagd om toepassing van de lage sectorpremie ook in het eerste halve contractjaar, maar alleen voor de daarop volgende periode van minstens een jaar met vastgelegde arbeidsomvang. Het Hof heeft niettemin van ambtswege het lage premiepercentage voor de hele contractduur toegepast. Dat rechtsoordeel lijkt de A-G onjuist, omdat in de eerste 6 maanden niet “de omvang van de door de werknemer te verrichten arbeid (…) schriftelijk (…) is vastgesteld.” Op grond van deze duidelijke wettekst meent de A-G dat het lage premiepercentage alleen geldt in de periode van minstens een jaar waarin de arbeidsduur wél vastligt; anders zou een flexibele ‘voorperiode’ van vele jaren kunnen worden overeenkomen onder het lage tarief, terwijl dat niet de bedoeling van de wetgever was. A-G Wattel acht daarom het primaire middelonderdeel deels gegrond, nl. voor de eerste zes maanden van de betrokken arbeidscontracten, waarin het hoge sectorpercentage geldt. Daardoor komt het subsidiaire middelonderdeel aan snee voor de rest van de contractduur. Subsidiair stelt de Staatssecretaris dat de meer/minderclausule in weerwil van het contract ook ná het eerste halve jaar nog wordt toegepast, zodat het hoge tarief ook dan moet gelden. De Nota van Toelichting bij art. 2.3 Besluit Wfsv wijst erop dat het contract beslissend is en dat afwijking ervan alleen premiegevolgen heeft als die tot WW-instroom leidt. Gezien het doel de WW-instroom te beperken, is mogelijke afwijking van de vastgelegde arbeidsomvang volgens de A-G dan op zichzelf geen grond voor naheffing. De fiscus heeft niet gesteld dat de gestelde afwijking tot WW-instroom heeft geleid. Wordt niet de overeengekomen arbeids-omvang verricht, maar wisselende arbeid met wisselende betaling, dan lijkt dat een kwestie voor de burgerlijke rechter en geen premiekwestie, tenzij het schriftelijke contract een relatieve schijnhandeling is en mondeling iets anders is overeengekomen. In dat geval is hoe dan ook de hoge premie verschuldigd omdat dan de schriftelijke vorm ontbreekt. Dat blijkt uit HR BNB 2014/191, dat er volgens de A-G eveneens toe noopt om – bij afwezigheid van schijnhandeling en fraus legis – de schriftelijke overeenkomst beslissend te achten. Schijnhandeling noch fraus legis zijn gesteld, zodat het subsidiaire middelonderdeel volgens de A-G strandt. Conclusie: primair middelonderdeel gegrond; zelf afdoen door de Inspecteur op te dragen voor de eerste zes maanden van de litigieuze contracten het hoge premiepercentage toe te passen en voor de daaropvolgende contractperioden van minstens een jaar waarin de arbeidsduur vastligt het lage percentage, en te verstaan dat de referentieperiode ter zake van de WW-instroom pas ingaat als de periode ingaat waarin de arbeidsomvang vastligt.

De uitspraak op rechtspraak.nl