Conclusie A-G Wattel 12 december 2013, ECLI:NL:PHR:2013:2382

Hybride lening bij het aangaan van een fiscale eenheid (regime 2004); uit zakelijke overwegingen en tijdelijk afzien van rentevergoeding; functioneert een dergelijke lening feitelijk als eigen vermogen volgens art. 10(1)(d), (2) en (4)(a) (oud) Wet Vpb? Doorwerking naar de voorvoegingsherwaardering van de lening ex art. 15ab(6) Wet Vpb; “Maatschappij” in de zin van art. 15aa Wet Vpb; onzakelijke lening? Feiten: D BV heeft op 10 juni 1998 de aandelen in en een vordering ad nominaal € 15.015.949 op de belanghebbende verworven voor respectievelijk € 0,45 (Hfl 1) en € 34.045. De belanghebbende heeft op 24 juni 1998 een onroerende zaak gekocht met een hypothecaire lening van een Duitse bank die als voorwaarde stelde dat de lening van D BV aan de belanghebbende naar algemeen aanvaarde accountancy maatstaven tot belanghebbendes garantievermogen zou behoren. Daartoe is D BV’s vordering achtergesteld bij de vordering van de bank en is zij renteloos en aflossingsvrij gemaakt. De belanghebbende heeft de onroerende zaak in 2004 verkocht. Ultimo 2004 waardeerde D BV de vordering op en de aandelen in de belanghebbende op € 2.002.127, het nettovermogen van de belanghebbende. De balans van de belanghebbende vermeldde op dat moment een schuld ad € 14.916.711 aan D BV. Per 1 januari 2005 is de belanghebbende opgenomen in een fiscale eenheid met D BV als moedermaatschappij. In geschil is of belanghebbendes schuld aan D BV vlak vóór het voegingsmoment door haar moest worden gesteld op dezelfde waarde als die waarvoor de corresponderende vordering bij D BV op de balans stond, met name of het om zakelijke redenen tijdelijk afzien van een vergoeding tot gevolg heeft dat de lening niet onder art. 10(4)(a) Wet Vpb valt, zodat € 14.915.949 tot belanghebbendes winst 2004 moet worden gerekend. De Rechtbank oordeelde dat de belanghebbende ingevolge art. 15ab(6) Wet Vpb per 31 december 2004 moest boeken op € 762. Ook het Hof achtte art. 15ab(6) Wet Vpb van toepassing; het om zakelijke redenen tijdelijk afzien van een vergoeding valt niet onder art. 10(4)(a) Wet Vpb omdat zulks niet gelijk staat aan het niet-bedongen zijn van rente. Het Hof achtte de lening voorts niet onzakelijk in de zin van HR BNB 2008/191, nu niet aannemelijk was dat zij oorspronkelijk was aangegaan onder voorwaarden die een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard en in de in 1998 gegeven omstandigheden de wijziging van de leningsvoorwaarden niet onzakelijk was. Cassatiemiddelen: (i) de definitie van ‘maatschappij’ in art. 15aa(1)(a) Wet Vpb impliceert dat de belanghebbende in 2004 nog geen ‘maatschappij’ was voor de toepassing van art. 15ab Wet Vpb, (ii) onbegrijpelijk is ’s Hofs oordeel dat het uit zakelijke overwegingen tijdelijk afzien van rentevergoeding niet valt onder het niet bedingen van een vergoeding als bedoeld in art. 10(4)(a) Wet Vpb; (iii) in het licht van de door de belanghebbende aangevoerde feiten en omstandigheden is onbegrijpelijk’s Hofs oordeel dat geen sprake is van een onzakelijke lening als bedoeld in HR BNB 2008/191 en de mutatie zich niet in de kapitaalsfeer afspeelt. A-G Wattel meent dat bij de toepassing van de fiscale eenheidsbepalingen de term ‘maatschappij’ in art. 15aa Wet Vpb niet letterlijk-mechanistisch kan worden geïnterpreteerd omdat een groot deel van die bepalingen dan zijn zin zou verliezen of tot ongerijmde resultaten zou leiden, hetgeen niet de bedoeling van de wetgever of de besluitgever kan zijn geweest. Hij acht middel (i) ongegrond. Middel (ii) daarentegen acht hij gegrond. De art. 10(2)(a) en 10(4)(a) Wet Vpb zijn duidelijk: indien rechtens of feitelijk geen vergoeding op de geldlening is overeengekomen, is voor de toepassing van art. 10(2) Wet Vpb een winstafhankelijke vergoeding aan de orde. Deze teksten laten geen uitzondering toe voor gevallen waarin, zoals in casu, aan het ontbreken van een vergoeding (wél) zakelijke redenen ten grondslag liggen. De regering is tijdens de parlementaire behandeling meer malen gevraagd naar de uitwerking van art. 10(4) Wet Vpb in zakelijke gevallen, maar de regering achtte uitzonderingen niet wenselijk. Ook na de invoering ervan is art. 10(4) Wet Vpb bekritiseerd omdat het in zakelijke situaties zoals schuldsanering tot problemen kan leiden. Met de belanghebbende ziet de A.-G. dan niet in waarom zakelijke redenen en tijdelijkheid) een uitzondering zouden meebrengen op het expliciet door de wetgever met art. 10(4)(a) Wet Vpb gewenste resultaat dat bij ontbreken van een vergoeding winstafhankelijkheid wordt gefingeerd. Daarmee functioneer de lening nog niet als eigen vermogen, nu daarvoor ook een onbepaalde looptijd vereist is. Die is door de feitenrechters niet vastgesteld, maar uit de vastgestelde feiten en de procesposities van de partijen volgt volgens de A.-G. dat de leningsvoorwaarden niet gewijzigd zijn in de korte periode in 2004 tussen de aflossing van de banklening en het aangaan van de fiscale eenheid, zodat ook in cassatie geoordeeld kan worden dat aan de criteria is voldaan voor feitelijk functioneren als eigen vermogen. Daarmee is nog niet gezegd dat de irrelevantie van waardemutaties van deze hybride lening voor de fiscale winstbepaling ook doorwerkt naar de voorvoegingsherwaardering ex art. 15ab(6) Wet Vpb. Een niet-toegelichte opmerking van de regering tijdens de behandeling in de Eerste Kamer kan daaraan twijfel doen rijzen. De A.-G. meent echter dat die niet-toegelichte opmerking ook de andere kant op kan wijzen en te vaag van strekking is om er beslissende betekenis aan te hechten. Mede gesteund door de literatuur, meent hij voorts dat niet-doorwerking van art. 10(1)(d) naar art. 15ab(6) tot ongerijmde resultaten leidt (dubbele heffing) en dat art. 13bb(4)(b) Wet Vpb reeds voldoende waarborg tegen misbruik bood. Hoewel middel (iii) alsdan geen behandeling behoeft, merkt de A.-G. volledigheidshalve op dat niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zijn ’s Hofs oordelen dat de aanvankelijke leningsvoorwaarden ook voor een onafhankelijke derde acceptabel konden zijn en dat in de in 1998 gegeven omstandigheden de toen plaats gehad hebbende wijziging van de voorwaarden niet onzakelijk was. Conclusie: cassatieberoep gegrond; zelf afdoen.

De uitspraak op rechtspraak.nl