HR 2 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:112
Cassatie in het belang van de wet. Profijtontneming. Gevolgen van faillissement voor geldboete of ontnemingsmaatregel, wanneer faillissement wordt beëindigd door gehomologeerd akkoord tussen gefailleerde en zijn schuldeisers. 1. Vanaf welk moment kan OvJ o.g.v. art. 94d.3 Sv als schuldeiser namens Staat opkomen in faillissement i.v.m. geldboete of ontnemingsmaatregel? 2. Welke gevolgen heeft gehomologeerd akkoord in faillissement voor tenuitvoerlegging van geldboete of ontnemingsmaatregel? 3. Heeft het niet als voorwaardelijke vordering indienen van ontnemingsvordering tot gevolg dat vordering niet valt onder werking van gehomologeerd akkoord? Ad 1. M.b.t. ontnemingsmaatregel kan zich al voorafgaand aan behandeling van ontnemingsvordering de situatie voordoen dat, voor toepassing van art. 94d.3 Sv, oplegging van ontnemingsmaatregel door strafrechter is “te verwachten”. Dat is het geval wanneer OvJ ontnemingsvordering ex art. 511c.1 Sv aanhangig heeft gemaakt. Geldboete betreft geen maatregel, maar straf. Mede gelet op straftoemetingsvrijheid van strafrechter, ontstaat bevoegdheid van OvJ om op te komen in faillissement eerst wanneer strafrechter een geldboete heeft opgelegd. Als die uitspraak op het moment van intreden van faillissement nog niet onherroepelijk is, wordt OvJ geacht voor voorwaardelijke vordering op te komen. In gevallen waarin OvJ o.g.v. art. 94d.3 Sv bevoegd is op te komen in faillissement maar geldboete of ontnemingsmaatregel nog niet onherroepelijk is opgelegd, komt OvJ op voor voorwaardelijke vordering, zodat curator die vordering uitsluitend voorwaardelijk kan toelaten in faillissement. Wat betreft waardering van vordering geldt dat, totdat geldboete of ontnemingsmaatregel onherroepelijk is opgelegd, hoogte daarvan onzeker is, terwijl het niet aan curator maar aan OvJ is om bedrag te bepalen. Ad 2. Art. 157 Fw bepaalt dat gehomologeerd akkoord verbindend is voor alle geen voorrang hebbende schuldeisers, ook als zij niet in faillissement zijn opgekomen. In die gevallen waarin OvJ o.g.v. art. 94d.3 Sv als schuldeiser namens Staat kan opkomen in faillissement i.v.m. geldboete of ontnemingsmaatregel, is akkoord dus verbindend t.a.v. deze vordering van Staat, ongeacht of OvJ namens Staat daadwerkelijk is opgekomen in faillissement. Voor geldboete en ontnemingsmaatregel betekent homologatie van akkoord dat geen verhaal o.g.v. (art. 6:4:9 Sv jo.) art. 6:4:4, 6:4:5 of 6:4:6 Sv kan plaatsvinden. Ook toepassing van gijzeling a.b.i. art. 6:6:25 Sv met het oog op voldoening van ontnemingsmaatregel is dan niet toegelaten. Waar het gaat om een m.b.t. onherroepelijk opgelegde geldboete bevolen vervangende hechtenis, geldt dat homologatie van akkoord niet in de weg staat aan tul van die vervangende hechtenis. M.b.t. faillissementen die zijn uitgesproken sinds 1-1-2019 en die eindigen na homologatie van akkoord, geldt o.g.v. art. 161a Fw dat verifieerbare vorderingen die niet binnen de termijn van art. 127 Fw zijn ingediend ter verificatie niet langer afdwingbaar zijn, tenzij schuldeiser redelijkerwijs niet in staat was vordering binnen bedoelde termijn voor verificatie in te dienen. Dit betekent dat in het geval dat OvJ o.g.v. art. 94d.3 Sv in faillissement kan opkomen i.v.m. geldboete of ontnemingsmaatregel maar hij vordering niet tijdig ter verificatie indient, terwijl faillissement vervolgens eindigt met homologatie van akkoord, hieraan in beginsel het in art. 161a Fw genoemde gevolg is verbonden en dus geen verhaalsmaatregelen kunnen worden getroffen. In het geval dat OvJ voornemens is oplegging van geldboete of ontnemingsmaatregel te vorderen maar hij op het moment van intreden van faillissement (nog) niet bevoegdheid van art. 94d.3 Sv heeft om op te komen in faillissement, zal geen uitdeling in dat faillissement aan Staat kunnen plaatsvinden. Ad 3. ’s Hofs oordeel is, gelet op wat hiervoor is overwogen, onjuist. Nu hof - in aanmerking genomen dat faillissement is uitgesproken nadat ontnemingsvordering aanhangig was gemaakt - niet onbegrijpelijk heeft vastgesteld dat Staat bevoegdheid had om met voorwaardelijke vordering in faillissement van betrokkene op te komen, was Staat gebonden aan gehomologeerd akkoord. Volgt vernietiging in het belang van de wet.
De uitspraak op rechtspraak.nl