Hof Den Haag 29 oktober 2025, ECLI:NL:GHDHA:2025:3019

Tekst

GERECHTSHOF DEN HAAG
Team Belastingrecht
meervoudige kamer
nummers BK-23/836, BK-23/837, BK-23/838, BK-23/839, BK-23/840, BK-23/845, BK-23/846, BK-23/847, BK-23/848 en BK-23/849
Tussenuitspraak van 29 oktober 2025
in het geding tussen:
[X] B.V. te [Z] , belanghebbende,
(gemachtigden: M. Sanders en T.C. Gerverdinck)
en
de inspecteur van de Belastingdienst, de Inspecteur,
(vertegenwoordigers: […] , […] , […] en […] )
op het hoger beroep van de Inspecteur en het (voorwaardelijk) incidentele hoger beroep van belanghebbende, alsmede het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 14 juli 2023, nummers SGR 21/4016, SGR 21/4422, SGR 21/4423, SGR 21/4424 en SGR 21/4425.

Procesverloop

1.1.1 Aan belanghebbende is met dagtekening 6 augustus 2016 voor het boekjaar 2012/2013 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 47.975.413. Bij beschikking terugwenteling van verlies, gedagtekend 15 oktober 2016, is deze aanslag – als gevolg van verrekening van een deel van het verlies van het boekjaar 2013/2014 – verminderd tot een aanslag berekend naar belastbaar bedrag van nihil. Vervolgens heeft de Inspecteur aan belanghebbende over het onderhavige boekjaar een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 260.588.284 (waarvan € 47.975.413 naar aanleiding van de herziening van de verliesbeschikking 2013/2014, zie 1.1.2) (de navorderingsaanslag 2012/2013). Bij gelijktijdig gegeven beschikking is een bedrag van € 28.934.429 aan belastingrente in rekening gebracht.

1.1.2 Aan belanghebbende is met dagtekening 17 september 2016 voor het boekjaar 2013/2014 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 113.242.789 negatief. Gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur bij beschikking het verlies van dat boekjaar vastgesteld op € 113.242.789 (de verliesbeschikking 2013/2014). Vervolgens heeft de Inspecteur aan belanghebbende over het onderhavige boekjaar een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 138.965.378 (de navorderingsaanslag 2013/2014). Bij gelijktijdig gegeven beschikkingen heeft de Inspecteur de verliesbeschikking 2013/2014 herzien op de voet van artikel 20b, lid 3, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) en daarbij het verlies van 2013/2014 nader vastgesteld op nihil, alsmede een bedrag van € 15.098.004 aan belastingrente in rekening gebracht.

1.1.3 Aan belanghebbende zijn voor de boekjaren 2014/2015 tot en met 2016/2017 aanslagen in de vennootschapsbelasting opgelegd naar – wat betreft de boekjaren 2014/2015 en 2015/2016: na ambtshalve vermindering – belastbare bedragen van € 69.478.002 (de aanslag 2014/2015), € 58.938.716 (de aanslag 2015/2016) en € 296.727.566 (de aanslag 2016/2017). Bij gelijktijdig gegeven beschikkingen heeft de Inspecteur aan belanghebbende bedragen van respectievelijk € 5.103.933 (2014/2015), € 4.296.333 (2015/2016) en € 16.410.942 (2016/2017) aan belastingrente in rekening gebracht.

1.2 De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 30 april 2021 de navorderingsaanslag 2012/2013 en de bijbehorende beschikking belastingrente gehandhaafd. Bij uitspraken op bezwaar van 25 juni 2021 heeft de Inspecteur de navorderingsaanslag 2013/2014 en de bijbehorende beschikking belastingrente, alsmede de onder 1.1.3 vermelde aanslagen en beschikkingen verminderd tot belastbare bedragen van respectievelijk € 134.473.544 (2013/2014), € 62.568.417 (2014/2015), € 49.938.515 (2015/2016) en € 289.228.791 (2016/2017) en bedragen van respectievelijk € 14.609.845 (2013/2014), € 4.596.054 (2014/2015), € 3.639.818 (2015/2016) aan belastingrente.

1.3 Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. In verband daarmee is een griffierecht geheven van € 720. De beslissing van de Rechtbank luidt als volgt, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres en de Inspecteur als verweerder:

“De rechtbank:

verklaart de beroepen gegrond;
vernietigt de uitspraken op bezwaar;
draagt verweerder op de belastingaanslagen overeenkomstig het bepaalde in deze uitspraak te verminderen;
draagt verweerder op de beschikkingen belastingrente dienovereenkomstig te verminderen;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 5.022; en
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 720 aan eiseres te vergoeden.”

1.4 Zowel de Inspecteur als belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. In verband daarmee is van belanghebbende een griffierecht geheven van € 548. Belanghebbende heeft tevens (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend, alsmede schriftelijk zijn zienswijze omtrent het (voorwaardelijke) incidentele hoger beroep naar voren gebracht.

1.5 De Inspecteur heeft op 8 maart 2024 een aanvulling op het hoger beroep ingediend. Dit stuk bevat een herziene berekening van de correcties op basis van zijn primaire stellingname, alsmede een overzicht van de correcties op basis van zijn subsidiaire stellingname.

1.6 Belanghebbende heeft op 13 december 2024 een nader stuk, met zes producties, ingediend.

1.7 De Inspecteur heeft op 23 januari 2025 een nader stuk, met twaalf bijlagen (bijlage 118 tot en met 129) ingediend. Belanghebbende heeft op 24 januari 2025 en op 31 januari 2025 nadere stukken, met vier respectievelijk twee producties, ingediend.

1.8 De mondelinge behandeling van de zaken heeft plaatsgevonden ter zitting van het Hof van 4 februari 2025. Partijen zijn verschenen. Belanghebbende heeft ter zitting vier pleitnota’s overgelegd. De Inspecteur heeft ter zitting één pleitnota overgelegd, met aangehecht een reactie op productie 1 en productie 2 van belanghebbende bij haar nader stuk van 31 januari 2025. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Feiten

Algemeen

2.1.1 Belanghebbende was in de onderhavige jaren moedermaatschappij van een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 Wet Vpb, waarvan onder meer [bedrijf 1] B.V. [bedrijf 1] deel uitmaakte. [bedrijf 1] is een Nederlandse houdstermaatschappij van het [concern] . Haar houdsterfunctie bestaat in de onderhavige jaren uit het houden van deelnemingen in Europa, waaronder [bedrijf 2] B.V. [bedrijf 2] , en het houden van deelnemingen in [regio] . [bedrijf 2] behoorde in de onderhavige jaren eveneens tot de fiscale eenheid van belanghebbende. Het boekjaar van belanghebbende loopt van 1 april tot en met 31 maart.

2.1.2 De aandelen in belanghebbende werden (onder meer) gehouden door [bedrijf 3] S.à.r.l. [bedrijf 3] . Alle aandelen in [bedrijf 3] werden indirect gehouden door [bedrijf 4] S.à.r.l. [bedrijf 4] . [bedrijf 3] en [bedrijf 4] zijn [buitenland 7] houdster- en financieringsmaatschappijen. Alle aandelen in [bedrijf 4] werden uiteindelijk gehouden door [bedrijf 5] , gevestigd in het [buitenland 1] .

2.1.3 [bedrijf 1] heeft in het verleden kredietfaciliteiten opgenomen bij [bedrijf 3] en [bedrijf 4] . Deze vennootschappen zijn daartoe zogenoemde “Call Account Loan Agreements” aangegaan. Het betrof financieringen waarbij [bedrijf 1] tot een vooraf overeengekomen maximumbedrag middelen kon opnemen (faciliteiten). [bedrijf 1] was daarbij zowel een variabele rente op basis van 1-maands Euribor over het opgenomen bedrag verschuldigd, als “commitment fees” die werden berekend over het overeengekomen maximumbedrag dat aan middelen onder de betreffende faciliteit kon worden opgenomen. De rente was verschuldigd over het opgenomen bedrag, de na de vervaldag schuldig gebleven commitment fees en de na de vervaldag schuldig gebleven rente. De rente en de commitment fees werden op basis van de respectieve overeenkomsten bijgeschreven bij de hoofdsom (‘added to the Balance as if it were an Advance’). De commitment fees werden door [bedrijf 3] en [bedrijf 4] om ‘operationele redenen’ berekend over de gehele faciliteit en afgetrokken van de gebenchmarkte all-in rate over het onder de faciliteit opgenomen bedrag. Belanghebbende en [bedrijf 2] zijn vergelijkbare kredietfaciliteiten aangegaan (zie 2.1.6 en 2.1.7).

2.1.4 [bedrijf 1] is ter zake van de acquisitie van deelnemingen in de [regio] ( [buitenland 2] , [buitenland 3] , en [buitenland 4] ) diverse faciliteiten aangegaan bij één van voornoemde [buitenland 7] financieringsmaatschappijen (respectievelijk faciliteit 7bn, faciliteit 1, faciliteit 3 en faciliteit 3a; zie 2.2, 2.3 en 2.4).

2.1.5 [bedrijf 1] is op 5 juli 2012 bij [bedrijf 3] een kredietfaciliteit aangegaan in verband met het mogelijk moeten voldoen van een [buitenland 2] belastingschuld (withholding tax) naar aanleiding van de gedeeltelijke acquisitie van [bedrijf 6] (faciliteit 5; zie 2.5).

2.1.6 [bedrijf 2] is met ingang van 27 december 2012 een kredietfaciliteit aangegaan bij [bedrijf 7] ter zake van de financiering van de aankoop van Nederlandse [diensten] (de [A-lening] ; zie 2.6). De faciliteit is op een later moment overgedragen aan [bedrijf 3] . De Inspecteur heeft in deze procedure op grond van het leerstuk interne compensatie het standpunt ingenomen dat bij het vaststellen van de onderhavige (navorderings)aanslagen rekening is gehouden met een te hoge aftrekbare rente omdat, onder meer, met betrekking tot de [A-lening] ten onrechte geen correctie is aangebracht.

2.1.7 Belanghebbende is in 2012 een kredietfaciliteit bij [bedrijf 3] aangegaan ter financiering van de verwerving van de aandelen [bedrijf 8] (de [bedrijf 8-lening] ; zie 2.7). Belanghebbende, [bedrijf 1] en de Inspecteur hebben op 19 juli 2016 een vaststellingsovereenkomst gesloten met betrekking tot onder meer de aftrekbaarheid van de rente en de commitment fees op de [bedrijf 8-lening] (zie 2.7.9).

Faciliteit 7bn

2.2.1 Bij overeenkomst van 8 mei 2007 is [bedrijf 1] een faciliteit aangegaan bij [bedrijf 9] , gevestigd in Zwitserland, in verband met de acquisitie van de aandelen [bedrijf 10] Limited [bedrijf 10] , waarmee [bedrijf 1] een indirect aandelenbelang verkreeg in een [buitenland 2] vennootschap. De overeengekomen looptijd was vijf jaar en het maximumbedrag bedroeg € 6.000.000.000. Van deze faciliteit is een bedrag van € 4.384.550.623 gebruikt voor de financiering van vorenbedoelde acquisitie. De overeengekomen rente bedroeg 1-maands Euribor plus een opslag van 0,35% en de overeengekomen commitment fee bedroeg 0,175% over het ongebruikte deel van de faciliteit.

2.2.2 In artikel 3 van de overeenkomst van 8 mei 2007 is het doel van faciliteit 7bn als volgt omschreven:

“3. Purpose

Draw downs will be made to fund (a part of) the acquisition price of Borrowers investment in [bedrijf 11] Limited and potential future investments in the [buitenland 2] business.”

De in de overeenkomst van 8 mei 2007 opgenomen bepalingen over de rente en de commitment fee luiden als volgt:

“7. Interest

Interest will be calculated on the Balance each calendar day during a calendar month on the basis of a year of 360 days and will be added to the Balance as if it were an Advance on the first calendar day of the following month at a rate per annum equal to EURIBOR plus a margin of 0.35 per cent.”

en:

“16. Commitment Fee

The Borrower will pay to the Lender a commitment fee, at the rate of 0.175 per cent per annum in EUR calculated on a daily basis from the Agreement Date, on the basis of the actual number of days elapsed and a year of 360 days on the undrawn and uncancelled amount of the Facility.

The commitment fee will be added to the Balance as if it were an Advance quarterly in arrear during the term of the Facility, the first such payment to be made within 30 days of the next calendar quarter-end date from the date of this Agreement and the last such payment on the Commitment Termination Date.”

De overeenkomst van 8 mei 2007 bevat verder, voor zover hier relevant, de volgende bepalingen:

“1. Definitions and Construction

(…)

In this Agreement

“Advance” shall mean an advance made or to be made by the Lender.

(…)

“Available Commitment” means the Facility Amount less the Balance.

“Balance” means the sum of all Advances, net of all payments and repayments.

(…)

“Facility Amount” shall mean the amount specified in Clause 2 as reduced pursuant to Clause 8.

(…)

2 Facility Amount

The Facility Amount shall be €6,000,000,000.00 (six billion euro).

(…)

6 Drawings

When the Borrower wishes to make a drawing hereunder it will give the Lender irrevocable notice not later than 11.00 a.m. (London time) on the day on which the funds are required, in writing (or by telephone, to be immediately confirmed in writing), specifying: the date the funds are required (which must be a Business Day) and the amount of the proposed drawing (which must be equal to or less than the Available Commitment).

(…)

8 Repayment, Prepayment and Cancellation

(…)”

2.2.3 Op 3 september 2007 is de faciliteit verlaagd naar € 5.000.000.000.

2.2.4 Op 16 april 2008 is de faciliteit overgedragen door [bedrijf 9] aan [bedrijf 4] , waarbij [bedrijf 4] de schuldeiser is geworden.

2.2.5 Bij brief van 16 november 2009 heeft belanghebbende in het kader van een discussie met de Inspecteur over de toepassing van de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb, de Inspecteur verzocht te bevestigen dat de rente op faciliteit 7bn niet in aftrek is beperkt. Uit deze brief blijkt dat belanghebbende in januari 2009 een kopie van de onder 2.2.1 vermelde overeenkomst van 8 mei 2007 heeft verstrekt aan de Inspecteur.

2.2.6 Bij brief van 2 december 2009 heeft de Inspecteur bevestigd dat artikel 10a Wet Vpb niet op faciliteit 7bn van toepassing is.

2.2.7 De overeenkomst is per 8 mei 2012 aangepast, waarbij de looptijd is verlengd tot 8 mei 2019, het maximumbedrag is verhoogd tot € 7.000.000.000, de rente is verhoogd naar 1-maands Euribor plus een opslag van 1,5% en een commitment fee verschuldigd is geworden van 0,8% over het maximumbedrag. De gewijzigde bepalingen over de rente en de commitment fee luiden als volgt:

“7. Interest

Interest will be calculated on the Balance each calendar day during a calendar month on the basis of a year of 360 days and will be added to the Balance as if it were an Advance on the first calendar day of the following month at a rate per annum equal to EURIBOR plus a margin of 1.5 per cent.”

en:

“16. Commitment fee

[bedrijf 1] will pay to [bedrijf 4] a commitment fee, at the rate of 0.8 per cent per annum in EUR calculated on a daily basis as from 8 May 2012, on the basis of the actual number of days elapsed and a year of 360 days on the entire Facility Amount.

The Commitment Fee will be added to the Balance as if it were an Advance quarterly in arrears during the term of the Facility if not paid when due, the first such payment to be made within 30 days of the next calendar quarter-end date from 8 May 2012 and the last such payment on the Commitment Termination Date.”

2.2.8 Bij brief van 17 juli 2012 heeft belanghebbende, in verband met de wijziging van de leningsvoorwaarden per 8 mei 2012 (zie 2.2.7), de Inspecteur verzocht te bevestigen dat de goedkeuring van 2 december 2009 in het kader van artikel 10a Wet Vpb van toepassing blijft op faciliteit 7bn. Deze brief luidt, onder meer, als volgt:

“De oude faciliteit

Op 8 mei 2007 is [bedrijf 1] een Call Account Loan Agreement (CALA) aangegaan tot een maximum van € 6 miljard met [bedrijf 9] . Van deze faciliteit is € 4.384.550.623 gebruikt voor de financiering van een gedeelte van de koopsom voor 100% van de aandelen in [bedrijf 10] . (…).

Op 16 april 2008 is [bedrijf 9] geliquideerd en is de CALA overgedragen aan [bedrijf 4] de voornaamste partner in [bedrijf 9] .

De gewijzigde faciliteit

Op 11 april 2012 heeft [bedrijf 1] na haar board meeting een brief gestuurd aan [bedrijf 4] met het verzoek de CALA te wijzigen en te verlengen.

Verzocht werd de “Commitment Termination Date” te wijzigen naar 8 mei 2019 en het bedrag van de faciliteit te verhogen naar € 7 miljard.

Op 24 april 2012 heeft [bedrijf 4] deze voorwaarden in de CALA met ingang van 8 mei 2012 geaccepteerd. De rente bedraagt vanaf 8 mei 2012 EURIBOR + 1,5% per jaar en een commitment fee van 0,8%.

Artikel 13l

(…) Graag ga ik daarover binnenkort het gesprek met u aan. In deze brief beperk ik me tot de toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969.

Verzoek

Ik verzoek u schriftelijk te bevestigen dat de herfinanciering van de rente [bedrijf 10] lening geen invloed heeft op de aftrekbaarheid van de rente. De goedkeuring van 2 december 2009 in het kader van artikel 10a Wet Vpb 1969 blijft op deze lening van toepassing.”

2.2.9 Bij e-mail van 25 juli 2012 heeft de Inspecteur naar aanleiding van dit verzoek vragen gesteld aan belanghebbende:

“(…)

De leningfaciliteit wordt uitgebreid van € 5 miljard naar € 7 miljard Wat is de reden hiervan? Wordt een deel van de faciliteit nog gebruikt voor andere doeleinden?

De rente van de nieuwe faciliteit bedraagt vanaf 8 mei 2012 EURIBOR + 1,5% per jaar. Wat was de rente van de oude faciliteit? Kunt u een eventueel verschil nader toelichten?”

2.2.10 Bij brief van 4 september 2012 heeft belanghebbende als volgt geantwoord:

“In uw e-mail berichten van 25 juli 2012 heeft u aanvullende vragen gesteld naar aanleiding van mijn brieven van 17 en 19 juli 2012 inzake herfinanciering van een tweetal acquisitieleningen.

Het betreft enerzijds de lening die is aangegaan in 2007 door [bedrijf 1] om [bedrijf 10] te verwerven. (…). Voor beide leningen heb ik gevraagd te bevestigen dat ook na de recente herfinancieringen de rente aftrekbaar is voor de fiscale eenheid [van belanghebbende] na toepassing van artikel 10a Vpb. (…)

1 [bedrijf 1] - de [bedrijf 10] lening

U vraagt naar de ophoging van de faciliteit en of een deel van de faciliteit nog gebruikt wordt voor andere doeleinden. Ook vraagt u naar het verschil in rente tussen de oude en de nieuwe faciliteit.

De faciliteit zal niet worden gebruikt voor andere doeleinden. De verhoging en het rentepercentage houden verband met het volgende. Na een verzoek tot herfinanciering van de Nederlandse vennootschap doet de geldverstrekker, in dit geval [bedrijf 4] een voorstel voor de voorwaarden van een nieuwe financiering. Dit voorstel is gebaseerd op twee of drie marktoffertes die (…) [de treasury-afdeling van de groep, Hof] in opdracht van de [buitenland 7] vennootschap in de markt opvraagt, rekening houdend met de kredietstatus van de geldvrager op dat moment. Over het voorstel vindt dan nog een onderhandeling plaats en die onderhandeling leidt uiteindelijk tot een leningsovereenkomst en in dit geval tot het rentepercentage van 1 maands EURIBOR + 1,5%. In 2007 bedroeg het rentepercentage EURIBOR + 0,35%. (Daarbij kan opgemerkt worden dat EURIBOR destijds rond de 4% bewoog en momenteel onder de 1%, bewegend naar 0). De faciliteit moest omhoog om zo ook de samengestelde rente te kunnen financieren.”

In een tot de gedingstukken behorende kopie van deze brief is te lezen dat de Inspecteur bij de laatste passage van de hiervoor geciteerde brief met de pen de volgende woorden heeft bijgeschreven: “waarom dit verschil in opslag, is het risicoprofiel dan zo gewijzigd?”

2.2.11 Bij brief van 17 oktober 2012 heeft de Inspecteur bevestigd dat de goedkeuring van 2 december 2009 in het kader van artikel 10a Wet Vpb van toepassing blijft op faciliteit 7bn.

2.2.12 Op [datum] , de dag van de totstandkoming van de [herstructurering] , heeft [bedrijf 1] het op dat moment openstaande bedrag van faciliteit 7bn afgelost uit middelen die zij als (indirecte) kapitaalstorting had verkregen van [bedrijf 3] .

2.2.13 Belanghebbende heeft in haar aangiften over de onderhavige boekjaren ter zake van faciliteit 7bn de volgende bedragen aan rente en commitment fees ten laste van de fiscale winst gebracht (in EUR):

2012/2013
2013/2014
2014/2015
2015/2016
2016/2017
Rente
69.115.689
85.945.534
84.994.991
75.940.458
47.915.304
Commitment fee
51.022.222
56.777.778
56.777.778
56.933.333
46.622.222
Totaal
120.137.911
142.723.312
141.772.769
132.873.791
94.537.526

2.2.14 De Inspecteur heeft de door belanghebbende ten laste van het resultaat gebrachte bedragen bij de (navorderings)aanslagen als volgt gecorrigeerd (in EUR):

2012/2013
2013/2014
2014/2015
2015/2016
2016/2017
Aftrekbare rente
33.251.020
40.261.635
37.379.973
28.486.964
12.235.142
Aftrekbare fee
0
0
0
0
0
Totale aftrekbare lasten
33.251.020
40.261.635
37.379.973
28.486.964
12.235.142
Correctie
86.886.891
102.461.677
104.392.796
104.386.827
82.302.384

De aftrekbare rente heeft de Inspecteur berekend over het opgenomen bedrag, waarbij hij is uitgegaan van 1-maands Euribor plus een opslag van 0,645%.

Faciliteit 1

2.3.1 [bedrijf 1] is per 18 juli 2008 een faciliteit aangegaan bij [bedrijf 3] in verband met de financiering van (toekomstige) investeringen van [bedrijf 1] in [buitenland 3] . Deze faciliteit bedroeg € 700.000.000 en had een looptijd van vijf jaar. Van deze faciliteit is een bedrag van € 503.000.000 gebruikt voor de financiering van de acquisitie van 70% van de aandelen in [bedrijf 12] Limited. De overeengekomen rente bedroeg 1-maands Euribor plus een opslag van 1,55% en de overeengekomen commitment fee bedroeg “40% of the margin per cent per annum” over het ongebruikte deel de faciliteit.

De overeenkomst van 18 juli 2008 bevat verder, voor zover hier relevant, de volgende bepalingen:

“1. Definitions and Construction

(…)

In this Agreement

“Advance” shall mean an advance made or to be made by the Lender.

(…)

“Available Commitment” means the Facility Amount less the Balance.

“Balance” means the sum of all Advances, net of all payments and repayments.

(…)

“Facility Amount" shall mean the amount specified in Clause 2 as reduced pursuant to Clause 8.

(…)

2 Facility Amount

The Facility Amount shall be € 700,000,000.00 (Seven Hundred Million Euros).

(…)

6 Drawings

When the Borrower wishes to make a drawing hereunder it will give the Lender irrevocable notice not later than 11.00 a.m. (London time) on the day on which the funds are required, in writing (or by telephone, to be immediately confirmed in writing), specifying: the date the funds are required (which must be a Business Day) and the amount of the proposed drawing (which must be equal to or less than the Available Commitment).

(…)

8 Repayment, Prepayment and Cancellation

(…)”

2.3.2 Op 16 juli 2008 heeft de Inspecteur – in het kader van een bij brief van 7 juli 2008 gedaan verzoek van belanghebbende over de toepassing van artikel 10a Wet Vpb in geval van externe acquisities door [bedrijf 1] – zich akkoord verklaard dat zowel de transactie als de financiering zakelijk wordt geacht en dat de rente niet zal worden getroffen door artikel 10a Wet Vpb.

2.3.3 De overeenkomst is per 17 juli 2013 aangepast, waarbij de looptijd is verlengd tot 16 juli 2020, het maximumbedrag is verhoogd tot € 865.000.000, de rente is verhoogd naar 1-maands Euribor plus een opslag van 2,1% en een commitment fee verschuldigd is geworden van 1,4% over het maximumbedrag. De gewijzigde bepalingen over de rente en de commitment fee luiden als volgt:

“7. Interest

Interest will be calculated on the Balance each calendar day during a calendar month on the basis of a year of 360 days and will be added to the Balance as if it were an Advance on the first calendar day of the following month at a rate per annum equal to EURIBOR plus a margin of 2.10 per cent.”

en:

“16. Commitment fee

[bedrijf 1] will pay to [bedrijf 3] a commitment fee, at the rate of 1.40 per cent per annum in EUR calculated on a daily basis from the Agreement Date, on the basis of the actual number of days elapsed and a year of 360 days on the entire Facility Amount.

The commitment fee will be added to the Balance as if it were an Advance quarterly in arrears during the term of the Facility if not paid when due, the first such payment to be made within 30 days of the next calendar quarter-end date from the date of this Agreement and the last such payment on the Commitment Termination Date.”

2.3.4 Op [datum] , de dag van de totstandkoming van de [herstructurering] , heeft [bedrijf 1] het op dat moment openstaande bedrag van faciliteit 1 afgelost uit middelen die zij als (indirecte) kapitaalstorting had verkregen van [bedrijf 3] .

2.3.5 Belanghebbende heeft in haar aangiften over de onderhavige boekjaren ter zake van faciliteit 1 de volgende bedragen aan rente en commitment fees ten laste van de fiscale winst gebracht (omdat de (navorderings)aanslagen zijn opgelegd zonder correcties aan te brengen inzake faciliteit 1 over de jaren 2012/2013 en 2013/2014 tot het moment van de vernieuwing, zijn de voor die periode in aftrek gebrachte bedragen in zoverre niet vermeld in dit overzicht) (in EUR):

2012/2013
2013/2014
2014/2015
2015/2016
2016/2017
Rente
-
12.218.409
13.318.972
12.588.261
8.563.207
Commitment fee
-
8.918.702
12.278.194
12.311.833
9.217.056
Totaal
-
21.137.111
25.597.166
24.900.094
17.780.263

2.3.6 De Inspecteur heeft de door belanghebbende ten laste van het resultaat gebrachte bedragen bij de (navorderings)aanslagen als volgt gecorrigeerd (in EUR):

2012/2013
2013/2014
2014/2015
2015/2016
2016/2017
Aftrekbare rente
-
6.397.620
4.282.077
3.263.335
1.262.539
Aftrekbare fee
-
0
0
0
0
Totale aftrekbare lasten
-
6.397.620
4.282.077
3.263.335
1.262.539
Correctie
-
14.800.152
21.318.609
21.771.451
16.589.077

De Inspecteur is wat betreft de aftrekbare rente over het opgenomen bedrag uitgegaan van 1-maands Euribor plus een opslag van 0,645%.

Faciliteiten 3 en 3a

2.4.1 Op 23 juli 2008 heeft de Inspecteur zich – in het kader van het onder 2.3.2 vermelde verzoek van belanghebbende van 7 juli 2008 – met betrekking tot faciliteit 3 akkoord verklaard dat zowel de voorgenomen transactie als de financiering zakelijk wordt geacht en dat de rente niet zal worden getroffen door artikel 10a Wet Vpb.

2.4.2 [bedrijf 1] is per 1 mei 2009 een faciliteit bij [bedrijf 3] aangegaan in verband met de uitbreiding van haar aandelenbelang in een [buitenland 4] vennootschap. Deze faciliteit bedroeg € 2.750.000.000 en had een looptijd van zes jaar. Van deze faciliteit is een bedrag van € 1.647.200.000 gebruikt voor de financiering van de acquisitie van 15% van de aandelen in de vorenbedoelde [buitenland 4] vennootschap. De overeengekomen rente bedroeg 1-maands Euribor plus een opslag van 2,5% en de overeengekomen commitment fee bedroeg 1% (dat is “40 per cent of the interest margin per annum”) over de gehele faciliteit.

2.4.3 De in de overeenkomst van 1 mei 2009 opgenomen bepalingen over de rente en de commitment fee luiden als volgt:

“7. Interest

Interest will be calculated on the Balance each calendar day during a calendar month on the basis of a year of 360 days and will be added to the Balance, if not paid when due, as if it were an Advance on the first calendar day of the following month at a rate per annum equal to EURIBOR plus a margin of 2.50 per cent.”

en:

“16. Commitment fee

[bedrijf 1] will pay to [bedrijf 3] a commitment fee, at the rate of 40 per cent of the interest margin per annum in euro calculated on a daily basis from the Effective Date, on the basis of the actual number of days elapsed and a year of 360 days on the entire amount of the Facility.

The commitment fee will be added to the Balance as if it were an Advance quarterly in arrear during the term of the Facility, the first such payment to be made within 30 days of the next calendar quarter-end date from the date of this Agreement and the last such payment on the Commitment Termination Date.”

De overeenkomst van 1 mei 2009 bevat verder, voor zover hier relevant, de volgende bepalingen:

“1. Definitions and Construction

(…)

In this Agreement

“Advance” shall mean an advance made or to be made by the Lender.

(…)

“Available Commitment” means the Facility Amount less the Balance.

“Balance” means the sum of all Advances, net of all payments and repayments.

(…)

“Facility Amount” shall mean the amount specified in Clause 2 as reduced pursuant to Clause 8.

(…)

2 Facility Amount

The Facility Amount shall be EUR 2.750.000.000 (two billion, seven hundred and fifty million Euros).

(…)

6 Drawings

When the Borrower wishes to make a drawing hereunder it will give the Lender irrevocable notice not later than 11.00 a.m. (London time) on the day on which the funds are required, in writing (including electronic mail) or by telephone, to be immediately confirmed in writing, specifying: the date the funds are required (which must be a Business Day) and the amount of the proposed drawing (which must be equal to or less than the Available Commitment).

(…)

8 Repayment, Prepayment and Cancellation

(…)”

2.4.4 De overeenkomst is per 1 mei 2015 aangepast, waarbij de looptijd is verlengd tot 30 april 2020, het maximumbedrag is verhoogd tot € 2.850.000.000, de rente is verhoogd naar 1-maands Euribor plus een opslag van 1,5% en een commitment fee verschuldigd is geworden van 0,8% over het maximumbedrag. De aangepaste faciliteit wordt ook wel aangeduid als faciliteit 3a. De gewijzigde bepalingen over de rente en de commitment fee luiden als volgt:

“3. Interest

Interest will be calculated on the Balance each calendar day during a calendar month on the basis of a year of 360 days and will be added to the Balance as if it were an Advance on the first calendar day of the following month at a rate per annum equal to EURIBOR plus a margin of 1.5 per cent.”

en:

“4. Commitment fee

[bedrijf 1] will pay to [bedrijf 3] a Commitment Fee, at the rate of 0.8 per cent per annum in EUR calculated on a daily basis as from 1 May 2015, on the basis of the actual number of days elapsed and a year of 360 days on the entire Facility Amount.

The Commitment Fee will be added to the Balance as if it were an Advance quarterly in arrears during the term of the Facility if not paid when due, the first such payment to be made within 30 days of the next calendar quarter-end date as from 1 May 2015 and the last such payment on the Commitment Termination Date.”

2.4.5 Op [datum] , de dag van de totstandkoming van de [herstructurering] , heeft [bedrijf 1] het op dat moment openstaande bedrag van faciliteit 3a afgelost uit middelen die zij als (indirecte) kapitaalstorting had verkregen van [bedrijf 3] .

2.4.6 Belanghebbende heeft in haar aangiften over de onderhavige boekjaren ter zake van de oorspronkelijke faciliteit 3 (tot het moment van de vernieuwing in mei 2015) de volgende bedragen aan rente en commitment fees ten laste van de fiscale winst gebracht (in EUR):

2012/2013
2013/2014
2014/2015
2015/2016
2016/2017
Rente
58.977.333
60.023.619
60.930.331
4.829.308
-
Commitment fee
27.958.333
27.881.944
27.881.944
2.291.667
-
Totaal
86.935.666
87.905.563
88.812.275
7.120.974
-

2.4.7 De Inspecteur heeft de door belanghebbende ten laste van het resultaat gebrachte bedragen bij de (navorderings)aanslagen als volgt gecorrigeerd (in EUR):

2012/2013
2013/2014
2014/2015
2015/2016
2016/2017
Aftrekbare rente
14.847.748
13.887.918
12.893.913
911.578
-
Aftrekbare fee
0
0
0
0
-
Totale aftrekbare lasten
14.847.748
13.887.918
12.893.913
911.578
-
Correctie
72.087.918
74.017.645
75.918.362
6.209.396
-

De Inspecteur is wat betreft de aftrekbare rente over het opgenomen bedrag uitgegaan van 1-maands Euribor plus een opslag van 0,645%.

2.4.8 Belanghebbende heeft in haar aangiften over de onderhavige boekjaren ter zake van de vernieuwde faciliteit 3a de volgende bedragen aan rente en commitment fees ten laste van de fiscale winst gebracht (in EUR):

2012/2013
2013/2014
2014/2015
2015/2016
2016/2017
Rente
-
-
-
35.617.204
21.214.274
Commitment fee
-
-
-
23.571.667
17.353.333
Totaal
-
-
-
59.188.871
38.567.607

2.4.9 De Inspecteur heeft de door belanghebbende ten laste van het resultaat gebrachte bedragen bij de (navorderings)aanslagen als volgt gecorrigeerd (in EUR):

2012/2013
2013/2014
2014/2015
2015/2016
2016/2017
Aftrekbare rente
-
-
-
8.914.765
4.220.836
Aftrekbare fee
-
-
-
0
0
Totale aftrekbare lasten
-
-
-
8.914.765
4.220.836
Correctie
-
-
-
50.274.106
34.346.771

De Inspecteur is wat betreft de aftrekbare rente over het opgenomen bedrag uitgegaan van 1-maands Euribor plus een opslag van 0,645%.

Faciliteit 5

2.5.1 [bedrijf 1] is in 2007 geconfronteerd met een belastingclaim naar aanleiding van de acquisitie van een indirect belang in een vennootschap in [buitenland 2] . Op [datum] heeft de hoogste rechterlijke instantie in [buitenland 2] geoordeeld dat noch de [buitenland 2] vennootschap noch [bedrijf 1] bronbelasting is verschuldigd ter zake van de acquisitie. Vervolgens heeft de [buitenland 2] overheid in maart 2012 met terugwerkende kracht een wetswijziging ingevoerd, waardoor genoemde uitspraak ongedaan zou worden gemaakt en de vorenbedoelde belastingclaim zou herleven. Op 17 april 2012 heeft [bedrijf 1] een “trigger notice” gestuurd aan de [buitenland 2] autoriteiten om haar rechten veilig te stellen onder het [afkorting] tussen Nederland en [buitenland 2] ( [afkorting] ) en om onderhandelingen op te starten. Op 3 januari 2013 heeft belanghebbende van de [buitenland 2] autoriteiten een “notice of demand” ontvangen, betreffende verschuldigde belasting en (invorderings)rente van (ongeveer) € 2 miljard. In de periode april 2012 tot april 2014 heeft overleg plaatsgevonden tussen het [concern] en de [buitenland 2] autoriteiten om te bezien of het geschil kon worden opgelost. Vervolgens heeft het concern bij brief van 17 april 2014 een officieel verzoek tot arbitrage ingediend onder het [afkorting] . In 2020 heeft het arbitragetribunaal [bedrijf 1] in het gelijk gesteld. De [buitenland 2] autoriteiten zijn op [datum] in beroep gegaan tegen de uitspraak van het [afkorting] -tribunaal.

2.5.2 [bedrijf 1] is per 5 juli 2012 een kredietfaciliteit bij [bedrijf 3] aangegaan met een maximumbedrag van € 2.500.000.000 en een looptijd van drie jaar. In de overeenkomst is opgenomen dat de faciliteit ertoe dient om belastingclaims van de belastingautoriteiten van [buitenland 2] te financieren. De overeengekomen rente bedroeg 1-maands Euribor plus een opslag van 3% en de overeengekomen commitment fee bedroeg 2% over het maximumbedrag.

Behalve voor de verschuldigde commitment fees en de rente op de reeds vervallen commitment fees, zijn onder deze faciliteit geen bedragen opgenomen.

2.5.3 De in de overeenkomst van 5 juli 2012 opgenomen bepalingen over de rente en de commitment fee luiden als volgt:

“7. Interest

Interest will be calculated on the Balance each calendar day during a calendar month on the basis of a year of 360 days and will be added to the Balance, if not paid on an Interest Payment Date, as if it were an Advance on the first calendar day of the following month at a rate per annum equal to EURIBOR plus a margin of 3.00 per cent.”

en:

“15. Commitment fee

[bedrijf 1] will pay to [bedrijf 3] a commitment fee, at the rate of 2.00 per cent per annum in Euros calculated on a daily basis from the Effective Date, on the basis of the actual number of days elapsed and a year of 360 days on the entire amount of the Facility.

The commitment fee will be added to the Balance as if it were an Advance quarterly in arrears during the term of the Facility if not paid when due, the first such payment to be made within 30 days of the next calendar quarter-end date from the date of this Agreement and the last such payment on the Commitment Termination Date.”

De overeenkomst van 5 juli 2012 bevat verder, voor zover hier relevant, de volgende bepalingen:

“1. Definitions and Construction

(…)

In this Agreement

“Advance” shall mean an advance made or to be made by the Lender.

(…)

“Available Commitment” means the Facility Amount less the Balance.

“Balance” means the sum of all Advances, net of all payments and repayments.

(…)

“Facility Amount” shall mean the amount specified in Clause 2 as reduced pursuant to Clause 8.

(…)

2 Facility Amount

The Facility Amount shall be EUR 2.500.000.000 (two billion, five hundred million Euros).

(…)

6 Drawings

When the Borrower wishes to make a drawing hereunder it will give the Lender irrevocable notice not later than 11.00 a.m. (London time) on the day on which the funds are required, in writing (including electronic mail) or by telephone, to be immediately confirmed in writing, specifying: the date the funds are required (which must be a Business Day) and the amount of the proposed drawing (which must be equal to or less than the Available Commitment).

(…)

8 Repayment, Prepayment and Cancellation

(…)”

2.5.4 Faciliteit 5 heeft als einddatum 5 juli 2015. Het verschuldigde bedrag aan commitment fees en rente is op 3 juli 2015 door [bedrijf 1] voldaan.

2.5.5 Belanghebbende heeft in haar aangiften over de onderhavige boekjaren ter zake van faciliteit 5 de volgende bedragen aan rente en commitment fees ten laste van de fiscale winst gebracht (in EUR):
2012/2013
2013/2014
2014/2015
2015/2016
2016/2017
Rente
262.929
1.778.982
3.392.326
1.056.768
-
Commitment fee
23.333.333
50.694.444
50.694.444
12.638.889
-
Totaal
23.596.262
52.473.426
54.086.770
13.695.657
-

2.5.6 De Inspecteur heeft bij het opleggen van de (navorderings)aanslagen de door belanghebbende ten laste van het resultaat gebrachte commitment fees en rente niet in aftrek toegelaten.

De [A-lening]

2.6.1 [bedrijf 2] is per 27 december 2012 een kredietfaciliteit aangegaan bij [bedrijf 7] in verband met de acquisitie van [licenties] . Op een later moment is de faciliteit overgedragen aan [bedrijf 3] . De faciliteit bedroeg € 1.600.000.000 en had een looptijd van vijf jaar. De overeengekomen rente bedroeg 1-maands Euribor plus een opslag van 0,55% en de overeengekomen commitment fee bedroeg 0,30% over de gehele faciliteit.

2.6.2 De in de overeenkomst opgenomen bepalingen over de rente en de commitment fee luiden als volgt:
“7. Interest
Interest will be calculated on the Balance each calendar day during a calendar month on the basis of a year of 360 days and will be added to the Balance, if not paid on an Interest Payment Date, as if it were an Advance on the first calendar day of the following month at a rate per annum equal to EURIBOR plus a margin of 0.55 per cent.”
en:
“15. Commitment fee
[bedrijf 2] will pay to [bedrijf 7] a commitment fee, at the rate of 0.30 per cent per annum in EUR calculated on a daily basis from the Effective Date, on the basis of the actual number of days elapsed and a year of 360 days on the entire amount of the Facility.
The commitment fee will be added to the Balance as if it were an Advance quarterly in arrears during the term of the Facility if not paid when due, the first such payment to be made within 30 days of the next calendar quarter-end date from the date of this Agreement and the last such payment on the Commitment Termination Date.”

2.6.3 Belanghebbende heeft in haar aangiften over de onderhavige boekjaren ter zake van de [A-lening] de volgende bedragen aan rente en commitment fees ten laste van de fiscale winst gebracht (in EUR):
2012/2013
2013/2014
2014/2015
2015/2016
2016/2017
Rente
2.319.872
9.856.985
9.066.559
6.596.321
2.055.002
Commitment fee
1.213.333
4.866.667
4.866.667
4.866.667
3.666.667
Totaal
3.533.206
14.723.651
13.933.225
11.462.988
5.721.668

2.6.4 De Inspecteur heeft deze bedragen niet gecorrigeerd.
De [bedrijf 8-lening] , correspondentie en vaststellingsovereenkomst van 19 juli 2016 en aanslagregeling 2012/2013 en 2013/2014

2.7.1 Op 27 juli 2012 heeft belanghebbende alle aandelen in de [buitenland 1] tophoudster van de [bedrijf 8] groep verworven. Ter financiering van deze acquisitie is belanghebbende een kredietfaciliteit aangegaan bij [bedrijf 3] met een maximumbedrag van € 3.000.000.000 en een looptijd van vijf jaar. Van deze faciliteit is op 27 juli 2012 een bedrag van ongeveer € 1,3 miljard gebruikt.

2.7.2 Bij brief van 17 januari 2014 heeft belanghebbende de Inspecteur verzocht schriftelijk te bevestigen dat de rente niet in aftrek is beperkt op grond van artikel 10a Wet Vpb, waarna partijen hebben gecorrespondeerd. Vorenbedoelde brief vermeldt over de financiering:
“2. Financiering
Op 27 juli 2012 is [belanghebbende] een 5 jaars EUR 3 miljard Call Account Loan Agreement (“CAL”) met [bedrijf 3] overeenkomen om de acquisitie van [bedrijf 8] te financieren. Op basis van de interne BBB+/A- rating van [belanghebbende] zoals vastgesteld door [de treasury-afdeling van de groep, Hof], de duur van de overeenkomst en de hoogte van de faciliteit bedroeg de rente EURIBOR plus een marge van 1,90% per jaar en de commitment fee 0,85% per jaar. Van de CAL is op 27 juli een bedrag van EUR 1,341 miljard getrokken. Een kopie van de CAL is als bijlage bij deze brief opgenomen. Na de vervreemding van [bedrijf 8] aan [een [buitenland 1] groepsvennootschap, Hof] op 26 april 2013 is de financiering volledig afgelost voor een bedrag van EUR 1,387 miljard, includief break kosten, rente en commitment fees.”

2.7.3 Bij brief van 16 mei 2014 heeft de Inspecteur onder meer de volgende informatie gevraagd:
“(…)
Ik verzoek u mij, ter onderbouwing van het rentepercentage en de commitment fee, de relevante TP documentatie (benchmarkstudy?) te doen toekomen. Waarop ziet de commitment fee (vergoeding voor de resterende kredietruimte)? Waarom heeft [belanghebbende] een kredietruimte van € 3 mld. verkregen, terwijl maar € 1,3 mld. nodig was voor de acquisitie?
(…)”

2.7.4 Bij brief van 3 december 2015 heeft belanghebbende aan de Inspecteur een toelichting gegeven over de transfer-pricingdocumentatie ter onderbouwing van het rentepercentage en de commitment fee op de [bedrijf 8-lening] :

“2. Onderbouwing rentepercentage

2.1 De relevante TP documentatie ter onderbouwing van het rentepercentage en de commitment fee
(…)

2.1.1 De faciliteit
(…) Op basis van de interne BBB+/A- rating van [belanghebbende] zoals vastgesteld door [de treasury-afdeling van de groep, Hof], de duur van de overeenkomst en de hoogte van de faciliteit bedroeg de rente EURIBOR plus een marge van 1,90% per jaar en de commitment fee 0,85% per jaar. Het is overigens zuiverder te zeggen dat de rente EURIBOR plus een marge van 2,75% bedroeg waarvan een deel een commitment fee betreft. (…)

2.1.2 De verrekenprijsmethode
De groepsbenadering voor de beprijzing van leningen gebruikt de Comparable Uncontrolled Price (“CUP”) methode zoals uiteen gezet in de OESO Transfer Pricing Guidelines(…) en verloopt als volgt:
1. Initial credit rating. Eerst wordt de kredietwaardigheid van de inlener ([belanghebbende]) bepaald, hetgeen leidt tot een initial credit rating.
2. Search for comparables. De initial credit rating wordt vervolgens toegepast in een ’“search” naar bedrijven met een vergelijkbare rating die obligaties of Credit Default Swaps (CDS) hebben uitgegeven, met daarbij looptijd en bedrag als additionele zoekcriteria.
3. Price range. Wanneer de meest betrouwbare comparables zijn vastgesteld, wordt de prijs range bepaald.
4. Confirmation with banks. Als laatste stap wordt de uitkomst getoetst bij minimaal twee externe banken, hetgeen in sommige gevallen nog tot een aanpassing kan leiden.
Stap 1 Initial credit rating
(…)
Stap 2 Search for comparables
(…)
Stap 3 Price range
(…)
Stap 4 Confirmation with banks
De pricing van EURIBOR + 275 basispunten is voorgelegd aan [Bank 1] en aan [Bank 2] . Beide banken hebben zich akkoord bevonden met deze beprijzing van de faciliteit.

2.2 Waarop ziet de commitment fee (vergoeding voor de resterende kredietruimte)?
U vraagt of de commitment fee ziet op de vergoeding van de resterende kredietruimte. Dit is juist. Nu [belanghebbende] had gevraagd om een faciliteit van EUR 3 miljard is dat het bedrag dat [bedrijf 3] moest afzonderen en beschikbaar houden voor [belanghebbende]. Immers, [belanghebbende] zou door middel van een 1 dags notificatie het gehele resterende bedrag van de faciliteit bij [bedrijf 3] kunnen opvragen. Voor dit afzonderen past uiteraard een vergoeding nu [bedrijf 3] dit beklemde kapitaal niet kon aanwenden voor andere investeringsdoeleinden. Er zullen weinig kredietinstellingen zijn te vinden die in een dergelijk geval geen commitment fee zullen vragen; dit is wat de markt vereist. Ook zorgt de commitment fee ervoor dat inleners niet meer funding zullen vragen dan absoluut noodzakelijk. Zoals gezegd betreft de vergoeding een “all in credit spread" die zowel de loan margin als de commitment fee omvat. De splitsing van de beprijzing in commitment fee en rente heeft derhalve geen economische impact. Immers, het alternatief zou zijn geweest dat er een 2,75% marge was berekend over de rente over het getrokken bedrag en een 0,9% marge over het committed bedrag minus het getrokken bedrag. Nu er voor praktische redenen is gekozen de eerste marge te verminderen met de marge over de commitment leidt dit tot hetzelfde resultaat.

2.3 Waarom heeft [belanghebbende] een kredietruimte van EUR 3 miljard verkregen, terwijl maar EUR 1,3 miljard nodig was voor de acquisitie?
U vraagt naar het verschil tussen het acquisitiebedrag en het bedrag van de faciliteit. In de eerste plaats ging het hier om een faciliteit van vijf jaar, zodat de faciliteit ook ruimte moest bieden voor de financiering van de rente en commitment fees etc., een en ander afhankelijk van toekomstige kasstromen. In de tweede plaats was het een bewuste commerciële beslissing om te vragen om een ruime faciliteit. Dit kan als volgt worden toegelicht.
(…)
Samengevat waren er verschillende redenen waarom de faciliteit uitging boven het
acquisitiebedrag:
1. De faciliteit diende ook de kosten van de financiering te dragen;
2. Het biedingsproces (fase, duur en strategie) vereiste flexibiliteit in de hoogte van de faciliteit;
3. De faciliteit was ook bedoeld om latere kapitaaluitgaven te financieren.”

2.7.5 Bij e-mail van 30 december 2015 heeft de Inspecteur aan belanghebbende laten weten dat nog niet volledig aan een verzoek van 31 juli 2015 om (aanvullende) informatie betreffende de [bedrijf 8-lening] is voldaan, alsmede dat de Inspecteur daarnaast nog diverse andere vragen heeft over de aangifte vennootschapsbelasting 2012/2013 waarover hij een separate e-mail zal sturen. In e-mails van 31 december 2015 heeft de Inspecteur daarop aan belanghebbende laten weten dat hij de aangiften vennootschapsbelasting 2012/2013 en 2013/2014 heeft beoordeeld en daarover nog enkele vragen heeft. In zijn e-mail met betrekking tot het boekjaar 2012/2013 schrijft de Inspecteur:
“Toename langlopende schulden(…)
De langlopende schulden zijn toegenomen van € 3.282 mio. naar € 8.918 mio. Graag een specificatie van de schulden. Waar zijn de gelden voor aangewend (…)?”

2.7.6 In haar brief van 8 februari 2016 betreffende de vragen over de aangifte vennootschapsbelasting 2012/2013 schrijft belanghebbende:
“Op geconsolideerd niveau bedraagt de delta in de langlopende schulden EUR 5.635.769.093. Deze toename kan als volgt aan de verschillende entiteiten worden toegerekend:
(…)
De toename van EUR 3.975.801.506 bij [bedrijf 1] ziet met name op het verlengen van een faciliteit met [bedrijf 4] die in 2011/12 was gekwalificeerd als kortlopend en zonder verlenging zou aflopen op 8 mei 2012. Op 8 mei 2012 is de faciliteit verlengd, waardoor de faciliteit per 31 maart 2013 weer als langlopende schuld op de balans stond voor een bedrag van EUR 5.053.595.689. Ik verwijs naar mijn brief van 17 juli 2012 en de daarmee verband houdende brief van de Belastingdienst […] van 17 oktober 2012 (…) waarin bevestigd wordt dat de rente ook na de verlenging aftrekbaar blijft. Dat er daarnaast ook een afname is komt doordat één lening juist is overgegaan naar kortlopend (de [buitenland 3] acquisitielening) en twee leningen zijn afgelost (de (…) acquisitielening en een lening in verband met de financiering van een deposito van [buitenland 2 valuta] [bedrag] dat geplaatst moest worden in verband met de Supreme Court case in [buitenland 2] )”

2.7.7 Bij e-mail van 18 februari 2016 heeft belanghebbende aanvullende informatie over de [bedrijf 8-lening] verstrekt. Op 6 april 2016 zijn tijdens een bespreking tussen de Inspecteur en belanghebbende compromissoire oplossingsrichtingen besproken voor de openstaande geschilpunten. Op 7 april 2016 is telefonisch een compromis op hoofdlijnen tot stand gekomen, dat door de Inspecteur op 7 april 2016 per e-mail is vastgelegd. Belanghebbende heeft zich op 8 april 2016 per e-mail akkoord verklaard met de hoofdlijnen van het compromis. Op 7 juli 2016 heeft de Inspecteur belanghebbende per e-mail geïnformeerd dat hij geen verdere vragen heeft over de aangiften vennootschapsbelasting tot en met 2013/2014 en dat hij akkoord gaat met de gemailde concept-vaststellingsovereenkomst met betrekking tot onder meer de [bedrijf 8-lening] . Verder heeft hij in dit e-mailbericht laten weten dat hij na ontvangst van de getekende vaststellingsovereenkomst de aanslagen voor 2012/2013 en 2013/2014 zal vaststellen.

2.7.8 Uit het computersysteem van de Belastingdienst blijkt dat de aanslaggegevens van de aanslagen voor 2012/2013 en 2013/2014 in het geautomatiseerde systeem zijn ingetoetst op respectievelijk 19 juli 2016 en 2 september 2016. De aanslag 2012/2013 en de aanslag 2013/2014 zijn opgelegd met dagtekening 6 augustus 2016 respectievelijk 17 september 2016. Op 15 oktober 2016 is de aanslag 2012/2013 verminderd als gevolg van achterwaartse verliesververrekening van een deel van het verlies over 2013/2014 (zie 1.1.1. en 1.1.2).

2.7.9 Tot de gedingstukken behoort een op 19 juli 2016 ondertekende vaststellingsovereenkomst tussen enerzijds belanghebbende en [bedrijf 1] (Partij A) en anderzijds de Inspecteur (Partij B) met betrekking tot onder meer de aftrekbaarheid van de rente en commitment fees van de [bedrijf 8-lening] . Deze vaststellingsovereenkomst luidt voor zover van belang als volgt:
“1. Omschrijving van het geschil / de onzekerheid
Partijen verschillen samengevat van mening over het antwoord op de volgende vragen:
(…)
2. Zijn de rente en kosten ter zake van de lening van [bedrijf 3] in verband met de verwerving van de aandelen in [bedrijf 8] (hierna: [bedrijf 8] ) van € 46.255.501 aftrekbaar? Dit punt zal hierna worden aangeduid als “ [bedrijf 8] ”.
(…)

3 Relevante feiten en omstandigheden

(…)

2 [bedrijf 8]

(…) In geschil is het arm’s length karakter van het commitment fee gedeelte van de rente. Indien de rente op grond van art. 8b Wet Vpb 1969 in aftrek kan worden gebracht, is voorts in geschil of deze kosten in aftrek beperkt zijn op grond van art. 10a Wet Vpb 1969; meer specifiek, of voldaan is aan de tegenbewijsregeling van lid 3a van artikel 10a Wet Vpb 1969.

(…)

4 Inhoud van de overeenkomst

Het hiervoor genoemde overleg van 7 april 2016 en het daarop volgend telefonisch overleg van 8 april 2016 heeft tot de volgende overeenkomst geleid:

(…)

2 [bedrijf 8]

De in de boekjaren 2011/12 en 2012/2013 in aftrek gebrachte kosten (bestaande uit rente, commitment fee en ticking fee) van € 46.255.501 zijn voor 33,33% aftrekbaar. De correctie van € 30.837.000 zal worden aangebracht in boekjaar 2012/2013.

(…)

10 Reikwijdte van deze overeenkomst

Partij A erkent en bevestigt door middel van ondertekening dat de door Partij B in deze overeenkomst ingenomen standpunten slechts gelden binnen het specifieke kader van deze overeenkomst. Dit betekent dat van gebondenheid van Partij B aan de hier ingenomen standpunten buiten het kader van de onderhavige overeenkomst of na het verstrijken van de looptijd van de overeenkomst geen sprake is.”

Overige correspondentie aanslagregeling 2012/2013 t/m 2016/2017 – onderzoek naar de zakelijkheid van de rente en de commitment fees

2.8.1 In een interne e-mail van 22 september 2016 tussen de bij de aanslagregeling betrokken ambtenaren is ter voorbereiding van een bedrijfsgesprek met belanghebbende op 23 september 2016 onder meer het volgende opgenomen:

“Nog even n.a.v. ons gesprek in de auto vandaag.

De (netto) financieringslasten bedroegen in 10/11 en 11/12 ongeveer 250 mio. In 12/13, 13/14 en 14/15 bedragen de (netto) financieringslasten ongeveer 340/350 mio.

Verdeling financieringslasten:

11/12 12/13 13/14 14/15

[bedrijf 2] 3 mio. 0 20 mio. 24 mio.

[belanghebbende] 2 mio. 43 mio. 0 0

[bedrijf 1] 241 mio. 277 mio. 289 mio. 309 mio.

(…)

(…)

De toename 12/13 bij [belanghebbende] is te verklaren door de [bedrijf 8] rente van 46 mio. waarvan 30 mio. is gecorrigeerd.

De toename 13/14 en 14/15 bij [bedrijf 2] is te verklaren door de lening van [bedrijf 3] ivm de [diensten] van 1,3 mld. (20/1300=1,5%). Dat lijkt acceptabel.

Waarom de financieringslasten op het niveau van [bedrijf 1] zijn toegenomen is onduidelijk. Morgen maar eens vragen.”

2.8.2 In een e-mail van 26 september 2016 schrijft de Inspecteur aan belanghebbende:

“Naar aanleiding van onze bespreking op 23 september 2016 ontvang ik graag de volgende informatie (ik heb deze informatie niet kunnen afleiden uit jouw brieven over de betreffende aangiften):

- Een specificatie van groepsschulden en de hiermee samenhangende financieringslasten van [bedrijf 1] van 2011/2012 t/m 2015/2016;

- Een toelichting op de toename van de financieringslasten in de genoemde jaren;

- Een afschrift van de leningsovereenkomst tussen [bedrijf 3] en [bedrijf 2] ter zake van de [diensten] .

(…)”

Daarbij verwijst de Inspecteur naar de hiervóór vermelde passage uit de brief van belanghebbende van 8 februari 2016 (zie 2.7.6) en vraagt daarbij:

“Hoe hebben deze feiten de (netto) financieringslasten beïnvloed?”

2.8.3 De Inspecteur en belanghebbende hebben vervolgens uitgebreid gecorrespondeerd over de faciliteiten en de (hoogte van) de rente en de commitment fees. Hierbij zijn door belanghebbende onder meer kopieën van de leningsovereenkomsten van de (geherfinancierde) faciliteiten 1, 3, 5 en 7bn overgelegd (zie 2.8.7), alsmede informatie over de benchmarks (2.8.6) en de credit rating van [bedrijf 1] (zie 2.8.9).

2.8.4 Bij e-mail van 3 november 2016 heeft belanghebbende op de in de e-mail van 26 september 2016 gestelde vragen onder meer het volgende laten weten:

“(…)

2 Een toelichting op de toename van de financieringslasten in de genoemde jaren

(…) Door de jaren heen zijn de rentekosten voornamelijk gestegen doordat de algemene commitment fee voorwaarden zijn gewijzigd. De grondslag voor deze fee was aanvankelijk de ‘headroom’ en later de ‘entire facility amount’. (…)”

2.8.5 Bij e-mail van 8 juni 2016 heeft de Inspecteur onder meer de volgende aanvullende vragen aan belanghebbende gesteld:

“(…)

Gehanteerde rentepercentages/ commitment fees

Graag ontvangen wij de volgende informatie m.b.t. de gehanteerde rentepercentages/ commitment fees in FY 14/15 en FY 15/16:

- de relevante TP-documentatie ter onderbouwing van het rentepercentage en de commitment fee per lening (zowel op het niveau van [bedrijf 1] (…));

- bevestiging dat op iedere lening commitment fees verschuldigd zijn;

- een toelichting per lening vanaf wanneer de algemene commitment fee voorwaarden zijn gewijzigd (headroom vs. entire facility amount), de (financiële) gevolgen per lening in dit verband, alsook een onderbouwing waarom deze voorwaarden zijn gewijzigd;

- een toelichting op de corresponderende posities van [bedrijf 3] en [bedrijf 4] . Hebben deze vennootschappen 'beklemd' kapitaal op hun balans gehad in voormelde jaren m.b.t. de afgegegeven commitments of zijn deze vennootschappen op hun beurt overeenkomsten aangegaan met externe financiële instellingen, danwel groepsmaatschappijen om gelden te kunnen aanleveren zodra zij daartoe gevraagd werden? Mocht het laatste het geval zijn, ontvangen wij graag kopieën van de overeenkomsten in dit kader.

- kopieën van de jaarrekeningen van [bedrijf 3] en [bedrijf 4] over de jaren FY 11/12 t/m FY

15/16.

- mocht [concern] (bijvoorbeeld [bedrijf 5] , dan wel één van de [buitenland 7] vennootschappen) in de onderhavige jaren ook kredietovereenkomsten zijn aangegaan met (externe) financiële instellingen, waarin eveneens sprake is van commitment fees aangaande resterende kredietruimte, ontvangen wij graag een toelichting op deze posities. Hoeveel bedragen de verschuldigde commitment fees in die gevallen en wat is de grondslag van de commitment fees (headroom vs. entire facility amount)? Mocht dit het geval zijn, ontvangen wij eveneens graag een onderbouwing waarom deze voorwaarden niet gespiegeld zijn aan de casu van [bedrijf 1] (…).

- een onderbouwing van de allocatie van lening 5 - en dus de bijbehorende rente- en commitment fee kosten - aan [bedrijf 1] . Zou [bedrijf 1] aansprakelijk worden gesteld voor de [buitenland 2] bronbelasting door de [buitenland 2] autoriteiten of zou deze claim - initieel - elders worden neergelegd; (…)?

- een onderbouwing van het verschil tussen de ruimte van de diverse faciliteiten en het daadwerkelijk opgenomen bedrag van de faciliteiten, alsook onderbouwing van het realiteitsgehalte van de verworven ruimte. Waarom is de ruimte van de diverse faciliteiten groter dan de daadwerkelijk opgenomen bedragen?, te weten:

Lening 1, +/- 600 mio vs. 865 mio;

Lening 3, +/- 2,2 miljard vs. 2,75 miljard;

Lening 5, +/-100 mio vs. 2,5 miljard;

Lening 7, +/- 5,2 miljard vs. 7 miljard.

(…)”

2.8.6 Bij brief van 27 september 2018 heeft belanghebbende de vragen in de e-mail van 8 juni 2016 onder meer als volgt beantwoord:

“(…)

1 TP documentatie

Als bijlage treft u hoofdstuk 7 van het PwC TP rapport inzake Treasury, onderdeel “Loans” aan (Annex 1) dat ziet op de betreffende periode alsmede de primaire pricing benchmarks (Engelstalig) ter onderbouwing van de beprijzing van de betrokken leningen (Appendices 1-7).

Het PwC report beschrijft onze benadering ten aanzien van de beprijzing van de betreffende leningen. Zoals vermeld in onze brieven van 3 december 2015 en 22 mei 2018 hanteren wij de Comparable Uncontrolled Price methode welke de volgende stappen omvat:

1 Initial credit rating. De implied credit rating van de debiteur wordt vastgesteld door middel van een combinatie van kwantitatieve en kwalitatieve gegevens (zie blz. 28 van het PwC rapport). Ter verduidelijking, de Implied Credit Rating is the Standalone Credit Rating (“SACR”) gecorrigeerd voor specieke factoren zoals implicit support van [bedrijf 5] .

2 Search for comparables. Uitgaande van de Implied Credit Rating en andere criteria zoals sector, geografische factoren en looptijd, gaan we op zoek naar vergelijkbare comparables. Afhankelijk van de beschikbaarheid van data worden dan een of meerdere comparables geselecteerd. Correcties worden aangebracht waar nodig voor factoren als afwijkingen in credit rating en looptijd. Deze prijsanalyse is met name gebaseerd op benchmarking jegens traded bonds uitgegeven door vergelijkbare bedrijven en bredere bedrijfs-indices.

3 Price range. Wanneer de meest betrouwbare comparables zijn vastgesteld, wordt de prijsrange bepaald.

4 Confirmation with banks. Als laatste stap wordt de uitkomst getest met tenminste 2 externe banken, hetgeen soms nog tot een aanpassing leidt.

In Appendices 1-7 treft u voor iedere lening de onderbouwing van de beprijzing aan.

2 Commitment fees op iedere lening?

We kunnen bevestigen dat ten aanzien van alle hier aan de orde zijnde leningen over de volledige looptijd commitment fees zijn verschuldigd. Commitment fees vertegenwoordigen slechts een gedeelte van de arm’s length margin (dat wil zeggen de all-in-rate) die is bepaald na het volgen van het beprijzingsproces zoals beschreven in hoofdstuk 7 het PwC rapport. De commitment fee bedraagt in de meeste gevallen tussen de 35%-40% van de all-in-margin (zie ook de beantwoording van vraag 6 hieronder).

3 Gevolgen gewijzigde benadering commitment fees?

Commitments fees worden berekend over de volledige faciliteit, terwijl de rentemarge die wordt berekend over het getrokken bedrag wordt verminderd met die commitment fee. Deze benadering is niet gewijzigd gedurende de looptijd van de hier aan de orde zijnde leningen. Vanwege operationele redenen berekent de geldverstrekker de commitment fee over de volledige faciliteit en wordt deze afgetrokken van de all-in rate over het getrokken bedrag om te zorgen dat de arms-length marge correct wordt berekend.

Mathematisch is dit exact hetzelfde als de praktijk in de markt van het berekenen van commitment fees over (alleen) het ongetrokken bedrag. We zijn ons ervan bewust dat we in het verleden ten onrechte de indruk hebben gegeven dat de rentekosten zijn gestegen vanwege een wijziging in de methodologie. We moeten dit corrigeren. Niet alleen was deze operationele wijziging al doorgevoerd in 2008/2009, ook wanneer deze wijziging zou hebben plaatsgevonden gedurende de periode waarop dit onderzoek ziet zou dit ook niet hebben geleid tot een stijging van de rente (inclusief commitment fees). We hebben een simpel voorbeeld opgenomen in de tabel hieronder dat laat zien dat er mathematisch geen verschil is tussen de oude methode en de huidige operationele benadering aangaande het berekenen van commitment fees.

Bedrag van de
faciliteit
Getrokken
bedrag
Rente (1%)
Commitment
Fee (0.4%)
Totale
berekende
fee
Oude
methodologie
1000
600
6
= 1%*600
1,6
=0.4%*400
7,6
Huidige operationele benadering
1000
600
3,6
= (1% -/-
0.4%)*600
4
= 0.4%*1000
7,6

De hogere en later lagere rentekosten en commitment fees zijn veroorzaakt door 1) het bedrag van uitstaande leningen (toegenomen in 2012 en 2013 en afgenomen in 2015 en 2016) en 2) de volatiliteit van de onderliggende Interbank Offering Rates (zo is EURIBOR in de laatste jaren steeds verder gedaald waardoor de rentekosten ook weer daalden).

(…)

6 Commitment fees elders in de groep en in de markt

Een commitment fee van 35% tot 40% van de all-in-margin is gebruikelijk in de markt. Als

voorbeeld van een 40% commitment fee kan de bijgevoegde Senior Facilities Agreement [1] (Annex 3) dienen tussen [bedrijf 13] B.V. en een extern banken syndicaat. In paragraaf 18.1 treft u een commitment fee van 40% aan.

We verwijzen ook blz. 15 van het eerder genoemde PwC rapport van 2012 (Annex 4) waar twee revolving credit facilities worden beschreven die [bedrijf 5] heeft met twee externe banken. Beide faciliteiten kennen een commitment fee marge van 35%. Voorts treft u in de voetnoot de verwijzing aan naar het al eerder verstrekte Slaughter and May[2] rapport aan uit 2013 (blz. 56) waarin staat dat het berekenen van een commitment fee van tussen de 30% to 40% gebruikelijk in de markt is.

Daarnaast is het ook standaard praktijk in de markt voor banken om aan geldleners andere fees bovenop de commitment fee te berekenen zoals underwriting, arranging, syndication en funding fees. Deze fees worden in de meeste gevallen vooraf betaald (voorafgaande aan het trekken op de lening).

Commitment fees worden berekend ten aanzien van de hier aan de orde zijnde leningen als compensatie voor de opportunity cost van de geldverstrekker ( [bedrijf 3] en [bedrijf 4] ) om te benodigde gelden aan te houden ten behoeve van de betreffende inleners (...).

(…)

8 Headroom op de faciliteiten

In lijn met onze eerdere gesprekken over financiering is het bedrag van de faciliteit het maximum bedrag dat getrokken kan worden. Ook vanuit commercieel perspectief moet de faciliteit een voldoende niveau hebben. Zoals bijvoorbeeld zagen bij onze correspondentie over [de [bedrijf 8-lening] ], was op het moment dat de faciliteit overeengekomen is het acquisitiebedrag nog onderwerp van onderhandelingen. Ook kunnen op het moment van

closing nog additionele betalingen verschuldigd zijn. Wanneer er voldoende headroom is kan dat ook gebruikt worden om de rentebetalingen te financieren op de faciliteit. Voor loan 5 verwijzen we naar het antwoord op vraag 7.

Verder is het standaard commerciële praktijk voor bedrijven om zich te verzekeren van

kredietlijnen en die aan te houden. (…)

(…)

Appendices:

Primaire pricing benchmarks ter onderbouwing van de beprijzingen van de leningen in onderzoek:

1 Loan 1 [bedrijf 1]

2 Loan 3 [bedrijf 1]

3 Loan 3a [bedrijf 1]

4 Loan [A] ( [bedrijf 2]

5 Loan 5 [bedrijf 1]

6 Loan 7bn [bedrijf 1]

7 (…)”

Een van de Revolving Credit Facilities van [bedrijf 5] waarnaar in deze brief wordt verwezen, is ingegaan op 1 juli 2010. De bestemming wordt in de gedingstukken aangeduid als ‘general corporate’. Het maximumbedrag van de faciliteit bedroeg € 4 miljard (inclusief een ‘swingline facility’ van € 1,8 miljard), hetgeen later is verhoogd tot € 4,23 miljard. De looptijd was vijf jaar. Er zijn geen zekerheden gesteld. De overeenkomst bevat de volgende bepaling over de verschuldigde commitment fees:

“ [bedrijf 5] shall pay to the Agent for distribution to each Lender pro rata to the proportion its Revolving Credit Commitment bears to the Total Commitments from time to time a commitment fee at the rate of 35 per cent, of the applicable Margin on any undrawn, uncancelled amount of the Total Commitments on each day.”

Onder de Revolving Credit Facilities zijn nimmer gelden opgenomen.

De in deze brief aangehaalde Senior Facilities Agreement tussen [bedrijf 13] B.V. en een extern bankensyndicaat dateert van 27 januari 2014 en voorziet in meerdere faciliteiten, die voor het merendeel bestemd zijn voor specifiek aangeduide doelen (zoals herfinanciering van bepaalde schulden). Daarnaast wordt een Revolving Facility verstrekt ter hoogte van € 650 miljoen die mede kan worden aangewend als werkkapitaal. Deze laatste faciliteit liep af op 30 juni 2020. De overeenkomst bevat de volgende bepaling over de verschuldigde commitment fees:

“The Parent shall pay (or procure the payment of) to the Facility Agent for the account of each relevant Lender (other than an Ancillary Facility Lender or any Additional Facility Lender) a commitment fee on the aggregate amount of such Lender’s Available Revolving Facility Commitment made available by it (other than in relation to any Ancillary Facility or any Additional Facility) from day to day during the period beginning on the Signing Date and ending on the Termination Date for the Revolving Facility. Such commitment fee shall be calculated at the rate of 40 per cent. of the Revolving Facility Margin and shall be payable in arrears on the last day of each successive period of 3 months which ends during such period and on the Termination Date for the Revolving Facility.”

2.8.7 Bij brief van 11 januari 2019 is belanghebbende ingegaan op de aanvullende vragen in de brief van de Inspecteur van 27 september 2018 en diens e-mail van 7 december 2018. Zij heeft daarbij onder meer kopieën van door de Inspecteur gevraagde leningsovereenkomsten verstrekt, alsmede informatie over toetsing van de voorwaarden door banken. In deze brief schrijft zij onder meer:

“I. CREDIT RATING [bedrijf 1]

1 Credit rating [bedrijf 1]

U vraagt zich af of de credit rating van [bedrijf 1] niet ongeveer gelijk zou moeten zijn aan die van [bedrijf 5] . [bedrijf 1] is echter niet vergelijkbaar met [bedrijf 5] nu ze op diverse fronten verschillen, bijvoorbeeld: [bedrijf 5] is vele malen groter, heeft activa met een lager risico profiel en is voornamelijk blootgesteld aan minder risicovolle markten.

Zo worden de resultaten in [ [bedrijf 5] ’s] geconsolideerde jaarrekening met name bepaald door grote operationele entiteiten in [buitenland 8] , [buitenland 9] , [buitenland 10] en [buitenland 1] . Deze core investments hebben een lager risicoprofiel dan de non-core operationele entiteiten in [buitenland 5] , [buitenland 3] , [buitenland 2] , [buitenland 4] en [buitenland 6] waaraan [bedrijf 1] wordt blootgesteld. De landen en regio’s waarin deze entiteiten opereren zijn minder stabiel en hun resultaten zijn in valuta die zwakker zijn dan de Euro. Een geldverstrekker zal daarom een hogere vergoeding vragen aan [bedrijf 1] dan wanneer zou worden geleend aan [bedrijf 5] .

Zoals u waarschijnlijk gezien heeft in het PwC Treasury rapport (Annex 1) worden de credit rating berekeningen verricht door [de treasury-afdeling van de groep, Hof]. Hoewel [bedrijf 1] voor management doeleinden haar kredietwaardigheid op een regelmatige basis bekijkt en in de gaten houdt, is ze zelf niet in het bezit van de ondersteunende credit rating informatie per faciliteit waarom u heeft gevraagd, noch heeft [bedrijf 1] momenteel directe toegang tot die onderliggende berekeningen per faciliteit. (…)

(…)

II. RAADPLEGEN EXTERNE BANKEN

2 Raadplegen externe banken

In onze brief van 27 september 2018 en in eerdere correspondentie hebben wij aangegeven dat de uitkomst van de beprijzingsrange kan worden getest met ten minste 2 externe banken die voorkomen op een lijst van [bedrijf 5] relatiebanken die actief zijn in het verstrekken van bedrijfsleningen. Het is daarom geen doorslaggevend onderdeel van het proces. Nu [belanghebbende] zelf niet in het bezit is van (al) deze correspondentie met banken, heeft het deze consultaties (e-mails) opgevraagd bij de geldverstrekker. Deze e-mails treft u als bijlage bij deze brief aan (Annex 2). Zoals u kunt zien, ondersteunen deze e-mails de beprijzing en geven ze een indicatie welk rentepercentage een derde geldverstrekker in rekening zou brengen.

(…)

Annexes:

1 PWC Transfer Pricing rapport

2 E-mails bank consultations

3 Leningsovereenkomsten

(…)”

In annex 2 zijn onder meer de volgende e-mailberichten opgenomen:

“Hi [naam medewerker [Bank 2] ( [Bank 2] ), Hof]

I hope you are well, please could you assist me with some indicative pricing…..

Please could you confirm if you think that the following indicative pricing quote seem reasonable. The pricing is for indicative purposes to demonstrate arm’s length pricing. Credit Rating: BBB

Amount: EUR 7bn

Tenor: 7 years

All in rate: 230 bps (all in rate)

Pricing above is an all-in-rate for an internal facility, assuming the loan is fully drawn for the duration of the tenor.

(…)”

(e-mail medewerker treasury-afdeling van de groep aan medewerker [Bank 2] d.d. 16 april 2012);

“ […] ,

That’s fine for such a quantum and tenor.”

(antwoord medewerker [Bank 2] , e-mail d.d. 16 april 2012);

“Hi [naam medewerker [Bank 3] ( [Bank 3] ), Hof]

I hope you are well, please could you assist me with some indicative pricing…..

Please could you confirm if you think that the following indicative pricing quote seem reasonable. The pricing is for indicative purposes to demonstrate arm’s length pricing. Credit Rating: BBB

Amount: EUR 7bn

Tenor: 7 years

All in rate: 230 bps (all in rate)

Pricing above is an all-in-rate for an internal facility, assuming the loan is fully drawn for the duration of the tenor.

(…)”

(e-mail medewerker treasury-afdeling van de groep aan medewerker [Bank 3] d.d. 16 april 2012);

“Hi [ […] ]

Pricing seems reasonable for 7 year tenor. As before there are no direct comparables but if we look at 5 year equivalents we'd benchmark 175 bp all-in fully drawn, hence the additional coupon for maturity + size seems appropriate.

Rgds, (…)”

(antwoord medewerker [Bank 3] , e-mail d.d. 17 april 2012).

2.8.8 Bij e-mail van 14 februari 2019 heeft de Inspecteur de nog openstaande vragen op een rij gezet, waarop belanghebbende bij brief van 8 maart 2019 onder meer het volgende heeft laten weten:
“(…)
I. CREDIT RATING [bedrijf 1]
1. Credit rating [bedrijf 1]
Wij zijn van mening dat [belanghebbende] met het eerder aan u verstrekte Treasury transfer pricing rapport opgesteld door PwC reeds voldoet aan de vereisten van artikel 8b, derde lid van de Wet op de vennootschapschapsbelasting 1969 (“Wet Vpb"). We zijn echter uiteraard bereid om aanvullende informatie te verstrekken om deze audit snel tot een einde te brengen. Omdat [belanghebbende] zelf niet over deze informatie beschikt, hebben we contact gezocht met [de treasury-afdeling van de groep, Hof] om na te gaan of deze informatie nog beschikbaar is. Helaas zijn de onderliggende credit rating berekeningen per faciliteit niet bewaard gebleven, maar Annex 1 legt uit hoe het proces in verschillende periodes heeft gewerkt en dit kan tijdens een meeting verder worden besproken als dat nuttig zou kunnen zijn.
(…)
VII. [buitenland 2] FACILITEIT ([faciliteit 7bn])
16. Verlenging 2012 van [faciliteit 7bn]
In antwoord op vraag 16 willen we opnieuw verwijzen naar correspondentie en gesprekken met de Belastingdienst […] zoals vermeld in onze brief van 11 januari 2019 waaruit blijkt dat de verlenging van de faciliteit uitgebreid is besproken. Als een herfinancieringstransactie of verlenging leidt tot een nieuwe faciliteit en de rente die is aangegroeid uitstaat op de bestaande faciliteit, wordt de rente opgenomen in de hoofdsom van de nieuwe (geherfinancierde/verlengde) faciliteit. Als gevolg hiervan zal het bedrag van de geherfinancierde/verlengde faciliteit noodzakelijkerwijs hoger zijn (d.w.z. inclusief hoofdsom en opgebouwde rente). Op 17 oktober 2012 heeft de Belastingdienst bevestigd dat de rente ook op de verlengde faciliteit aftrekbaar is. Met betrekking tot een ‘liquiditeitsplanning’ hebben we uitgelegd dat als een verzoek om (verlenging of herfinanciering van) een lening aan de kredietgever wordt gedaan, [de treasury-afdeling van de groep, Hof] advies verstrekt aan de beoogd kredietnemer over de hoogte van de faciliteit en de voorwaarden van een dergelijke faciliteit, daarbij rekening houdend met accumulerende rente en fees. Zodra het financieringsverzoek is gedaan door de inlener, wordt de prijsbepaling uitgevoerd en na goedkeuring van de hoogte en de voorwaarden van de faciliteit door de Board van de kredietgever, wordt het prijsvoorstel aan de kredietnemende entiteit gecommuniceerd. Een dergelijk voorstel wordt vervolgens besproken in de Board van de kredietnemer.
(…)”

2.8.9 Bij brief van 18 april 2019 heeft belanghebbende in reactie op een e-mail van de Inspecteur van 25 maart 2019 met aanvullende vragen over de gehanteerde rentepercentages en commitment fees, nadere informatie verstrekt over onder meer de credit rating van [bedrijf 1] :
“I. CREDIT RATING [bedrijf 1]
1. Credit rating [bedrijf 1]

1.1 Credit rating documentation
In our previous response, we have stated that the Treasury transfer pricing report prepared by PwC, and already provided to you, meets [belanghebbendes] requirements under Article 8b. Although we feel that [belanghebbende] already meets the requirements under article 8b, we have asked [de treasury-afdeling van de groep, Hof] to re-create the step by step process supporting the credit rating for each of the [bedrijf 1] facilities. Please see Annex 1.

1.2 TP Decree 2018 and implicit support
Apart from asking about the relevance of discussions drafts and published views from the Dutch State Secretary of finance from 2018 to facilities provided in the period 2009-2015, we have also explained in our response of 11 January 2019 that [bedrijf 1] cannot be considered comparable to [bedrijf 5] as it is different in many ways including the facts that [bedrijf 5] is many times larger, has assets with a lower risk profile and is mainly exposed to less risky markets. For example, [ [bedrijf 5] ’s] consolidated financial statements are driven by large operating companies in [buitenland 8] , [buitenland 9] , [buitenland 10] and [buitenland 1] . These core investments have a lower risk profile than the non-core operating companies in [buitenland 5] , [buitenland 3] , [buitenland 2] , [buitenland 4] and [buitenland 6] to which [bedrijf 1] is exposed. The geographies in which they operate are less stable and their results are in currencies liable to depreciate against the Euro. A lender to [bedrijf 1] would therefore require a higher return than a lender to [bedrijf 5] .
As previously provided in Annex 1 to the letter of 8 March 2019, Moody’s methodology (2003) had been relied on to account for the impact of implicit group support until S&P published a more detailed guidance on group rating in November 2013. Please see Annex 1 for detailed analysis for each loan.
(...)
Annexes:
Annex 1 Credit rating documentation
(…)”

2.8.10 Met dagtekening 20 april 2019 heeft de Inspecteur – tot behoud van rechten – de aanslag 2014/2015 opgelegd met geschatte correcties.

2.8.11 Bij brief van 21 juni 2019 heeft belanghebbende aanvullende vragen van de Inspecteur (neergelegd in e-mailberichten van 23 en 27 mei 2019) beantwoord, waarna partijen op 8 juli 2019 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten met een aantal processuele afspraken over (de afhandeling van) het onderzoek bij belanghebbende naar de boekjaren 2012/2013 tot en met 2016/2017 (de overeenkomst van 8 juli 2019). De overeenkomst van 8 juli 2019 luidt onder meer als volgt:
“14. Over de boekjaren 2012/2013 t/m 2015/2016 zullen geen andere onderwerpen meer ter discussie worden gesteld door de Belastingdienst (ook niet in bezwaar- en beroepsprocedures) dan de huidige onderwerpen die nog ter discussie staan.
- captives (voor de boekjaren 2013/2014 t/m 2015/2016);
- de hoogte van de aftrekbare rente en de commitment fees op de betreffende groepsleningen (dat wil zeggen dat de discussie is beperkt tot de ‘at arm’s length pricing’ en de kwalificatie van groepsleningen en verschuldigde rente en commitment fees als vreemd vermogen of eigen vermogen en daarmee geen discussies meer opgebracht worden over de toepassing van artikel 10a Vpb en/of andere aftrek beperkingen).”

2.8.12 Op 5 augustus 2019 heeft het Central Liaison Office op basis van Richtlijn 2011/16/EU van de Raad van 15 februari 2011 de [buitenland 7] autoriteiten verzocht om inlichtingen te verstrekken over de faciliteiten. In oktober, november en december 2019 hebben de [buitenland 7] autoriteiten het inlichtingenverzoek beantwoord.

2.8.13 In september 2019 is een multilaterale controle (MLC) gestart door onder andere de belastingautoriteiten van Nederland, [buitenland 1] , [buitenland 8] en [buitenland 7] . Het doel van de MLC was onder meer de uitwisseling van informatie over de financieringsactiviteiten die vanuit [buitenland 7] door de groep waartoe belanghebbende behoort, worden uitgeoefend. In die hoedanigheid hebben belanghebbende en de desbetreffende groepsvennootschappen in [buitenland 7] en [buitenland 1] aanvullende vragen beantwoord en stukken aangeleverd over de faciliteiten en de gehanteerde rentepercentages en commitment fees. In haar reactie van 31 januari 2020 schrijft belanghebbende onder meer het volgende:
“MLC Questions – Financing Activities
Netherlands
Headroom
1. Request
Based on the information provided (memo’s of [de treasury-afdeling van de groep, Hof] in relation to extension loan facilities), we have noticed that the purpose of the increase in headroom of [faciliteiten 1 en 3] as well as [faciliteit 7bn] relates to facilitating the capitalisation of the interest and commitment fees for the tenor. In one of your answers to our questions ([belanghebbendes] letter of April 18, 2019; answer to question 10.4), you indicated also that [bedrijf 1] cannot draw down on other facilities which have a different purpose. So, in practice this means that [bedrijf 1] owes a lot of commitment fees over the years in scope of the audit although [bedrijf 1] has no urgent need for liquidity. After all, the increased headroom relates to the expected capitalisation of the interest and commitment fees due. Could you please explain to us what the underlying business rationale in this respect is for [bedrijf 1] for entering into such renewals of the loans concerned?
Response
The presumption that the headroom (being the difference between the amount of the facility and the drawn amount) was not necessary as [bedrijf 1] “has no urgent need for liquidity” is misconceived and it is not clear to us on what basis the Belastingdienst (the ”Bd”) makes this assertion. As explained to the Bd in the previous correspondence, the headroom relates to the accrual of the fees. It reduces throughout the tenor of the loan as fees regarding the facility, including interest, became payable (i.e. every quarter). It was structured in this a way to provide [bedrijf 1] and its Board with assurance and clarity that it had continued access to funding, such that if there was any economic downturn (as there had been in 2008 & 2009) they had the capacity to meet all of their interest obligations. Given the nature of the company and its assets (i.e. it was a holding company and not operating company therefore no readily available free cash flow) its Board was keen to ensure there would be no risk of a shortfall in funding during the tenor of the facilities, as it would give rise a risk which could potentially be far more costly in the long term.
(…)
2. Request
What is the underlying (business) reason for not allowing group companies with a - potential - need for liquidity to draw down on one of its facilities with sufficient headroom (see also question 1 above)? For example [faciliteit 5] of [bedrijf 1] ( [buitenland 2] tax claim). In those years there was - at the level of [bedrijf 1] - enough headroom on [faciliteiten 1, 3 en 7bn] (and no immediate need for liquidity) in case [bedrijf 1] was forced to pay the [buitenland 2] tax claim.
Response
We refer to response 1 above, and to our letters dated 8 March 2019 and 21 June 2019 (in each case in relation to question 16). The headroom for each of the facilities relates to the accrual of fees attributable to that same facility. If the headroom for one facility had been drawn down for another purpose, as the Bd suggests, then it would have given rise to a need for further amounts at a later date with respect to the interest and commitment fees that fell due on that facility, leading to an inevitable liquidity issue at a later date. Whilst legally speaking (provided that the relevant facility agreement did not restrict drawdowns to specific uses) [bedrijf 1] could have drawn down on a different facility to settle the [buitenland 2] tax claim, as you suggest, the practical result would not have been different in the long term. The headroom is there to allow for an amount to be drawn down to satisfy the interest and commitment fees as they fall due i.e. every quarter. (…)”

2.8.14 Met dagtekening 11 april 2020 heeft de Inspecteur – tot behoud van rechten – de aanslag 2015/2016 opgelegd met geschatte correcties.

2.8.15 De Inspecteur heeft van zijn beoordeling van de zakelijkheid van de transacties tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 3] en [bedrijf 4] een “memo beoordeling zakelijkheid intragroep facilities tussen [bedrijf 1] , [bedrijf 2] enerzijds en [bedrijf 3] , [bedrijf 4] anderzijds” (het Finance Memo) opgesteld. Bij brief van 30 oktober 2020 heeft de Inspecteur onder verwijzing naar het Finance Memo aan belanghebbende zijn zienswijze laten weten over de at arm’s length pricing van de faciliteiten en de gevolgen daarvan voor de onderhavige navorderingsaanslagen. Deze brief luidt onder meer als volgt:
“5. Zienswijze Belastingdienst - at arm's length pricing' kredietfaciliteiten
Voor de visie van de belastingdienst aangaande de onderhavige geschilpunten wordt verwezen naar [het Finance Memo]. Daarin staan we ook stil bij de door [belanghebbende] overlegde transfer pricing documentatie.

6 Conclusie Belastingdienst; gevolgen voor aanslagregeling [belanghebbende]

Resumerend zijn wij van oordeel dat:

1) [Belanghebbende] heeft niet aannemelijk gemaakt dat het door [bedrijf 1] aangaan van [faciliteit 1], [faciliteit 3] en [faciliteit 7bn] met headroom voor de aangroei van verschuldigde rente en commitment fees op de desbetreffende faciliteit in overeenstemming is met hetgeen in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen. [belanghebbende] heeft aldus niet aan de op haar rustende bewijslast voldaan. Omdat de zakelijkheid van de headroom van [faciliteit 1], [faciliteit 3] en [faciliteit 7bn] niet aannemelijk is gemaakt zijn de verschuldigde commitment fees op de voormelde faciliteiten over de onderhavige jaren niet aftrekbaar voor vennootschapsbelasting doeleinden.

2) [Belanghebbende] heeft niet aannemelijk gemaakt dat het door [bedrijf 1] aangaan van [faciliteit 5] in het kader van de mogelijke verschuldigdheid van [buitenland 2] belasting in overeenstemming is met hetgeen in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen. Verder heeft [belanghebbende] niet aangetoond dat er een reëel risico aanwezig was dat de [buitenland 2] belastingdienst de potentieel verschuldigde [buitenland 2] belasting daadwerkelijk zou invorderen. [Belanghebbende] heeft aldus niet aan de op haar rustende bewijslast voldaan. De verschuldigde commitment fees en verschuldigde rente op [faciliteit 5] in de onderhavige jaren zijn derhalve niet aftrekbaar voor vennootschapsbelasting doeleinden.

3) [Belanghebbende] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de door [bedrijf 1] , [bedrijf 3] en [bedrijf 4] gehanteerde rentepercentages aangaande [faciliteit 1], [faciliteit 3] en [faciliteit 7bn] in overeenstemming zijn met hetgeen in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen.

[bedrijf 1] is binnen het (…) concern een zogenoemde 'kern vennootschap'. [bedrijf 1] is zo belangrijk en zo verweven met de (…) groep dat haar kredietwaardigheid bepaald moet worden op dezelfde kredietwaardigheid als die van [bedrijf 5] . De rente die berekend had dienen te worden op [faciliteit 1], [faciliteit 3] en [faciliteit 7bn] van [bedrijf 1] is derhalve 1 maands euribor met een opslag van 0,645%.”

2.8.16 Het Finance Memo luidt onder meer als volgt:
“22 Conclusie Belastingdienst; gevolgen voor aanslagregeling [belanghebbende]
De paragrafen 17 tot en met 21 in ogenschouw nemende is de Belastingdienst van mening dat de lasten welke door [belanghebbende] in haar aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2012/2013 t/m 2016/2017 in aftrek zijn gebracht onjuist, niet at arm's length zijn bepaald.
In het overzicht welke als bijlage I bij de begeleidende brief van dit memo is bijgesloten is berekend wat de at arm's length rentelasten en lasten uit hoofde van commitment fee bedragen op basis van de visie van de Belastingdienst. Bij de berekening zijn de volgende uitgangspunten in acht genomen:
- de verschuldigde commitment fees op [faciliteit 1], [faciliteit 3] en [faciliteit 7bn] zijn niet aftrekbaar voor vennootschapsbelasting doeleinden;
- de verschuldigde commitment fees en verschuldigde rente op [faciliteit 5] zijn niet aftrekbaar voor vennootschapsbelasting doeleinden;
- de rente die berekend had dienen te worden op [faciliteit 1], [faciliteit 3] en [faciliteit 7bn] is vastgesteld op 1 maands euribor met een opslag van 0,645%.
Allereerst is in het overzicht aansluiting gezocht bij de door [belanghebbende] verstrekte gegevens. In het spreadsheet is een reconstructie opgesteld om de rente en commitment fee lasten te bepalen.
Vervolgens heeft de Belastingdienst de rente en commitment fee lasten herrekend naar de in de markt gebruikelijke wijze. In het spreadsheet is daardoor een grote verschuiving van commitment fees naar rentelasten zichtbaar. De totale lasten komen bijna geheel overeen.
Daarna zijn de (rente)lasten bepaald met inachtneming van hetgeen hiervoor is verwoord. Het verschil tussen de op voornoemde wijze bepaalde lasten en de wijze waarop [belanghebbende] de lasten heeft gecalculeerd leidt uiteraard tot correcties.
De uitwerking is per loan vormgegeven. Uiteindelijk zijn de bedragen van alle loans opgeteld om tot een totaal correctie per boekjaar te komen. Voor een beter inzicht zijn de correcties per boekjaar ook opgeteld tot een totaal correctiebedrag.
(…)”

De tekst gaat verder: De uitspraak op rechtspraak.nl

Aangehaalde artikelen

• Artikel 81 RO
• Artikel 16 AWR
• Artikel 27e AWR
• Artikel 27h AWR
• Artikel 52 AWR
• Artikel 8b Vpb
• Artikel 10a Vpb
• Artikel 20b Vpb
• Artikel 8:42 Awb

Aangehaalde uitspraken

• HR 17 april 2025, ECLI:NL:HR:2025:552
• HR 13 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1336
• Conclusie A-G Wattel 24 februari 2023, ECLI:NL:PHR:2023:226
• HR 13 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:26
• HR 2 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1121
• HR 27 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:767
• Hof 's-Hertogenbosch 13 april 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:1198
• HR 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:526
• HR 10 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1849
• HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1152
• HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1086
• HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1102
• HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1069
• HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:970
• HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:355
• HR 17 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1312
• HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:672
• HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638
• HR 9 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2036
• HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1268

Verbonden uitspraken

• Hof Den Haag 5 augustus 2026, ECLI:NL:GHDHA:2026:2462