Gerecht EU 12 mei 2021, T-516/18, ECLI:EU:T:2021:251

Tekst

ARREST VAN HET GERECHT (Tweede kamer – uitgebreid)

12 mei 2021 ( *1 )

[Zoals gerectificeerd bij beschikking van 16 september 2021]

„Staatssteun – Door Luxemburg ten uitvoer gelegde steunmaatregel ten gunste van Engie – Besluit waarbij de steun onverenigbaar met de interne markt en onrechtmatig wordt verklaard en terugvordering ervan wordt gelast – Voorafgaande beslissingen in fiscale zaken (advance tax rulings) – Staatsmiddelen – Voordeel – Gecombineerd effect van beide fiscale maatregelen – Vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen – Belasting over winstuitkeringen – Rechtsmisbruik – Selectiviteit – Referentiekader – Vaststelling van een afwijking – Situatievergelijkbaarheid – Moeder-dochterregeling – Groep van vennootschappen – Terugvordering – Indirecte harmonisatie – Procedurele rechten – Motiveringsplicht”

In de zaken T‑516/18 en T‑525/18,

Groothertogdom Luxemburg, vertegenwoordigd door T. Uri als gemachtigde, bijgestaan door D. Waelbroeck, advocaat,

verzoeker in zaak T‑516/18,

ondersteund door

Ierland, vertegenwoordigd door J. Quaney, M. Browne, A. Joyce als gemachtigden, bijgestaan door P. Gallagher, S. Kingston SC, en B. Doherty, BL,

interveniënt

Engie Global LNG Holding Sàrl, gevestigd te Luxemburg (Groothertogdom Luxemburg),

Engie Invest International SA, gevestigd te Luxemburg,

Engie, gevestigd te Courbevoie (Frankrijk),

vertegenwoordigd door B. Le Bret, M. Struys, en C. Rydzynski, advocaten,

verzoeksters in zaak T‑525/18,

tegen

Europese Commissie, vertegenwoordigd door B. Stromsky en S. Noë als gemachtigden,

verweerster,

betreffende een verzoek krachtens artikel 263 VWEU tot nietigverklaring van besluit (EU) 2019/421 van de Commissie van 20 juni 2018 betreffende steunmaatregel SA.44888 (2016/C) (ex 2016/NN) door Luxemburg ten uitvoer gelegd ten gunste van Engie (PB 2019, L 78, blz. 1),

wijst

HET GERECHT (Tweede kamer – uitgebreid),

samengesteld als volgt: M. van der Woude, president, V. Tomljenović (rapporteur), F. Schalin, P. Škvařilová Pelzl en I. Nõmm, rechters,

griffier: M. Marescaux, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 15 september 2020,

het navolgende

Arrest

I. Voorgeschiedenis van het geding

1 Op 23 maart 2015 heeft de Europese Commissie het Groothertogdom Luxemburg verzocht om inlichtingen over de Luxemburgse praktijk inzake fiscale rulings ten aanzien van de vennootschappen van de groep Engie, waaronder Engie (hierna: „Engie SA”), Engie Global LNG Holding Sàrl en Engie Invest International SA (hierna gezamenlijk: „Engie”).

2 Met dit verzoek heeft de Commissie, om te beginnen, Luxemburg gevraagd inlichtingen te verstrekken over alle fiscale rulings die sinds 2004 tot en met 23 maart 2015 ten gunste van de vennootschappen van de groep Engie zijn afgegeven en in die periode of in de tien jaar daarvoor van kracht waren.

3 Voorts heeft de Commissie met dit verzoek gevraagd om haar de jaarrekeningen over 2011, 2012 en 2013 van de groep Engie en de vennootschappen van die groep alsmede een kopie van hun belastingaangiften te bezorgen.

A. Groep Engie

4 Volgens de overwegingen 16 tot en met 22 van besluit (EU) 2019/421 van de Commissie van 20 juni 2018 betreffende steunmaatregel SA.44888 (2016/C) (ex 2016/NN) door Luxemburg ten uitvoer gelegd ten gunste van Engie (PB 2019, L 78, blz. 1; hierna: „bestreden besluit”) bestaat de groep Engie uit Engie SA, een in Frankrijk gevestigde vennootschap, en alle vennootschappen waarover Engie SA direct of indirect zeggenschap heeft, in het bestreden besluit gezamenlijk aangeduid als „Engie”.

5 In Luxemburg heeft Engie SA zeggenschap over verschillende vennootschappen. Het gaat onder meer om Compagnie Européenne de Financement C.E.F. SA (hierna: „CEF”), die in 1933 in Luxemburg is opgericht en in 2015 in Engie Invest International SA is omgedoopt.

6 Het doel van laatstgenoemde vennootschap is om deelnemingen in Luxemburg en in buitenlandse entiteiten te verwerven en die deelnemingen te beheren, exploiteren en controleren.

7 CEF heeft, in de eerste plaats, GDF Suez Treasury Management Sàrl (hierna: „GSTM”) en, in de tweede plaats, Electrabel Invest Luxembourg SA (hierna: „EIL”), in handen.

8 CEF heeft, vanaf 2010, haar activiteiten op het gebied van financiering en kasmiddelenbeheer overgedragen aan GSTM.

9 CEF heeft, in de derde plaats, GDF Suez LNG Holding Sàrl (hierna: „LNG Holding”), opgericht in Luxemburg in 2009 en in 2015 omgedoopt in Engie Global LNG Holding Sàrl, in handen.

10 Het doel van laatstgenoemde vennootschap is om deelnemingen in Luxemburgse en buitenlandse entiteiten te verwerven en die deelnemingen te beheren.

11 Eind 2009 heeft LNG Holding een andere vennootschap van de groep Engie vervangen, te weten Suez LNG Trading (hierna: „LNG Trading”), aan het hoofd van GDF Suez LNG Supply SA (hierna: „LNG Supply”) en GDF Suez LNG Luxembourg Sàrl (hierna: „LNG Luxembourg”).

12 LNG Luxembourg en LNG Supply zijn in 2009 in Luxemburg opgericht met onder meer als doel de financiering en de daaropvolgende overdracht van de activiteiten van LNG Trading in de sector vloeibaar aardgas en gasderivaten naar LNG Supply via LNG Luxembourg op 30 oktober 2009 te verzekeren.

13 De overdracht binnen de groep van de activiteiten van CEF en LNG Trading aan hun respectieve dochtervennootschappen werd binnen de groep Engie gefinancierd via de inschrijving door LNG Supply en GSTM (hierna gezamenlijk: „dochtervennootschappen”) bij respectievelijk LNG Luxembourg en EIL (hierna gezamenlijk: „intermediaire vennootschappen”) op een verplicht converteerbare nulcouponobligatie, een zogeheten „ZORA”.

14 Zowel de overdracht van de activiteiten van CEF op het gebied van financiering en kasmiddelenbeheer aan GSTM als de overdracht van de activiteiten van LNG Trading op het gebied van de aan- en verkoop van en de handel in vloeibaar aardgas en aardgasderivaten aan LNG Supply heeft aanleiding gegeven tot twee reeksen fiscale rulings van de Luxemburgse belastingdienst.

B. Fiscale rulings

15 In antwoord op het verzoek om inlichtingen van 23 maart 2015 heeft het Groothertogdom Luxemburg de Commissie twee reeksen fiscale rulings (hierna gezamenlijk: „betrokken fiscale rulings”) toegezonden: – een reeks fiscale rulings betreffende de overdracht van de activiteit van het kopen, verkopen en verhandelen van vloeibaar aardgas en gasderivaten van LNG Holding aan LNG Supply en de financiering ervan door middel van een door LNG Luxembourg verstrekte lening, waarbij alle betrokken vennootschappen in Luxemburg zijn gevestigd; – een reeks fiscale rulings betreffende de overdracht van de activiteiten op het gebied van financiering en kasmiddelenbeheer van CEF aan GSTM en de financiering daarvan door middel van een door EIL verstrekte lening, waarbij alle betrokken vennootschappen in Luxemburg zijn gevestigd.

1. Fiscale rulings betreffende de overdracht van activiteiten ten gunste van LNG Supply

16 De fiscale rulings betreffende de overdracht van activiteiten in de sector vloeibaar aardgas en gasproducten ten gunste van LNG Supply zijn weergegeven in de overwegingen 23 tot en met 58 van het bestreden besluit en als bijlage bij het dossier in zaak T‑516/18 gevoegd.

17 De eerste fiscale ruling is afgegeven op 9 september 2008. Hierin wordt gewag gemaakt van de oprichting van LNG Supply en vervolgens van LNG Luxembourg, alsook van de geplande overdracht van de activiteiten van LNG Trading aan LNG Luxembourg en de daaropvolgende overdracht ervan aan LNG Supply.

18 Schematisch gesteld heeft LNG Supply de activiteiten van LNG Trading overgenomen door in te schrijven op een ZORA van LNG Luxembourg. Bij conversie daarvan heeft LNG Supply aandelen uitgegeven met een waarde die gelijk was aan de nominale waarde van de ZORA plus of min de aanwas op deze lening (hierna: „ZORA‑aanwas”).

19 Fiscaal gezien blijkt uit de fiscale ruling van 9 september 2008 dat LNG Supply slechts wordt belast voor een met de Luxemburgse belastingdienst overeengekomen marge. Deze marge komt overeen met een [vertrouwelijk] ( 1 ) deel van LNG Supply, met een minimum dat is vastgesteld op [vertrouwelijk]. Het verschil tussen de jaarlijkse winst en de met de Luxemburgse belastingdienst overeengekomen marge komt overeen met de ZORA‑aanwas die een aftrekbare kostenpost vormt.

20 Ter illustratie heeft de Commissie in overweging 48 van het bestreden besluit aangegeven dat voor 2011, op basis van een omzet van [vertrouwelijk], de belastbare inkomsten van LNG Supply zijn vastgesteld op [vertrouwelijk], te weten [vertrouwelijk]. Bijgevolg zou LNG Supply voor 2011 [vertrouwelijk] aan vennootschapsbelasting hebben betaald.

21 LNG Luxembourg van haar kant financiert de betrokken lening door middel van een contract met LNG Trading voor vooruitbetaalde termijnverkoop met een houdstermaatschappij, waarbij LNG Luxembourg zich ertoe verbindt om alle door LNG Supply op de datum van de conversie uitgegeven aandelen over te dragen tegen een prijs die overeenstemt met het nominale bedrag van de betrokken ZORA.

22 Fiscaal gezien geeft de Luxemburgse belastingdienst LNG Luxembourg de mogelijkheid om gedurende de looptijd van de betrokken ZORA belastbare inkomsten noch fiscaal aftrekbare kosten te boeken voor deze ZORA. Tevens zal de conversie van de betrokken ZORA, in de veronderstelling dat LNG Luxembourg kiest voor de toepassing van artikel 22 bis van de loi modifiée, du 4 décembre 1967, concernant l’impôt sur le revenu (gewijzigde wet van 4 december 1967 inzake inkomstenbelasting; hierna „LIR”), zoals uiteengezet in overweging 89 van het bestreden besluit, geen belastbare kapitaalwinst opleveren. Met andere woorden, ingeval wordt gekozen voor de toepassing van artikel 22 bis LIR, zal de ZORA‑aanwas niet worden belast op de dag van de conversie.

23 Uit de fiscale ruling van 9 september 2008 volgt ook dat LNG Holding de uit hoofde van het contract voor vooruitbetaalde termijnverkoop ontvangen betaling boekt onder de financiële vaste activa en dat deze activa altijd op de kostprijs gewaardeerd worden, zodat, voorafgaand aan de conversie van de betrokken ZORA, LNG Holding geen belastbaar inkomen en geen fiscaal aftrekbare lasten in verband met deze ZORA zal boeken. Voorts bevestigt de belastingdienst dat artikel 166 LIR, zoals uiteengezet in de overwegingen 83 tot en met 86 van het bestreden besluit, op grond waarvan bepaalde inkomsten uit deelnemingen van belasting kunnen worden vrijgesteld, van toepassing is op de deelneming die in het kader van het contract voor vooruitbetaalde termijnverkoop is gekocht.

24 De tweede fiscale ruling is op 30 september 2008 afgegeven en betreft de overdracht van de feitelijke leiding van LNG Trading naar Nederland.

25 De derde fiscale ruling is op 3 maart 2009 afgegeven en bekrachtigt de wijzigingen in de financieringsstructuur waarin de fiscale ruling van 9 september 2008 voorzag, met name de vervanging van LNG Trading door LNG Holding en de uitvoering van de ZORA waarop was ingeschreven door LNG Supply bij LNG Luxembourg en LNG Holding.

26 De vierde fiscale ruling is op 9 maart 2012 afgegeven en verduidelijkt bepaalde boekhoudkundige termen die worden gebruikt bij de berekening van de marge waarvoor LNG Supply wordt belast.

27 De laatste fiscale ruling is op 13 maart 2014 afgegeven en bevestigt een rulingaanvraag van 20 september 2013. Deze ruling betreft de fiscale behandeling van de gedeeltelijke conversie van de ZORA waarop LNG Supply heeft ingeschreven. Hieruit volgt dat LNG Supply, op de dag van de conversie van deze lening, haar kapitaal zal verminderen met een bedrag dat gelijk is aan het bedrag van deze conversie.

28 De Luxemburgse belastingdienst bevestigt dat, fiscaal gezien, de gedeeltelijke conversie van de ZORA geen fiscale gevolgen heeft voor LNG Luxembourg. LNG Holding boekt een winst die gelijk is aan het verschil tussen het nominale bedrag van de geconverteerde aandelen en het bedrag van deze conversie. Voorts is bepaald dat deze winst op grond van artikel 166 LIR onder de vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen valt.

2. Fiscale rulings met betrekking tot de overdracht van activiteiten ten gunste van GSTM

29 De fiscale rulings met betrekking tot de overdracht van activiteiten op het gebied van financiering en kasmiddelenbeheer ten gunste van GSTM zijn uiteengezet in de overwegingen 59 tot en met 77 van het bestreden besluit en zijn opgenomen in de bijlage bij het dossier in zaak T‑516/18.

30 De eerste fiscale ruling, die op 9 februari 2010 is afgegeven, bekrachtigt een structuur die vergelijkbaar is met die welke LNG Holding heeft opgezet om de overdracht van haar activiteiten in de sector vloeibaar aardgas aan LNG Supply te financieren. De betrokken structuur is namelijk gebaseerd op een ZORA, waarop GSTM bij EIL heeft ingeschreven ter bekostiging van de overname van de activiteiten van CEF op het gebied van financiering en kasmiddelenbeheer.

31 Op dezelfde wijze als bij LNG Supply wordt GSTM tijdens de looptijd van de ZORA belast voor een met de Luxemburgse belastingdienst overeengekomen marge. Deze marge komt overeen met een [vertrouwelijk] deel.

32 Ter illustratie heeft de Commissie in overweging 74 van het bestreden besluit vermeld dat GSTM voor 2011 bij netto-inkomsten vóór belastingen en vóór een aanwas van 45522581 EUR en bij een gemiddelde waarde van de activa van GSTM van 3,7 miljard EUR voor [vertrouwelijk] is belast.

33 De tweede fiscale ruling, die is afgegeven op 15 juni 2012, bekrachtigt de fiscale behandeling van de financieringsverrichting en is gebaseerd op een analyse die identiek is aan die in de fiscale ruling van 9 september 2008 betreffende de overdracht van de activiteiten van LNG Trading aan LNG Supply. Zij verschilt echter hiervan op het punt van een eventuele verhoging van het bedrag van de ZORA waarop GSTM heeft ingeschreven.

3. Beknopt overzicht van de financieringsstructuren opgezet door de vennootschappen van de groep Engie

34 Uit de overwegingen 23 tot en met 77 van het bestreden besluit volgt dat de betrokken fiscale rulings verschillende transacties binnen de groep bekrachtigen naar Luxemburgs belastingrecht. Voorts benadrukt de Commissie dat uit deze fiscale rulings blijkt dat deze transacties één geheel vormen dat voor LNG Supply en voor GSTM één enkele operatie inhoudt, namelijk respectievelijk de overdracht binnen de groep van de activiteiten in de sector vloeibaar aardgas en de activiteiten met betrekking tot de financiering en de kasmiddelen, waarvan de financiering eveneens binnen dezelfde groep plaatsvond. De Commissie beklemtoont tevens dat deze transacties van meet af aan werden opgevat als drie opeenvolgende maar onderling afhankelijke stappen, waarbij houdstermaatschappijen, intermediaire vennootschappen en dochtervennootschappen van de groep Engie betrokken waren. De voornaamste kenmerken van deze transacties zijn de volgende.

35 In de eerste plaats draagt een houdstermaatschappij een geheel aan activa over aan haar dochtervennootschap.

36 Om te beginnen volgt uit overweging 34 van het bestreden besluit dat de overdracht van de activiteiten van LNG Trading ten gunste van LNG Supply ertoe heeft geleid dat LNG Supply op 30 oktober 2009 twee promesses ten gunste van LNG Trading heeft uitgegeven. De eerste promesse dekt een vordering van 11 miljoen USD (ongeveer 9,26 miljoen EUR) en de tweede een vordering van 646 miljoen USD (ongeveer 544 miljoen EUR). Alleen de tweede vordering werd door LNG Trading aan LNG Holding overgedragen.

37 Voorts blijkt uit overweging 61 van het bestreden besluit dat de overdracht van de activiteiten van CEF aan GSTM heeft geleid tot de uitgifte van een promesse ten gunste van CEF. De promesse dekt een vordering ten belope van 1036912506,84 EUR.

38 In de tweede plaats schrijft de dochtervennootschap, ter financiering van de overgedragen activa, bij een intermediaire vennootschap in op een ZORA. Krachtens dit contract, en afgezien van het feit dat de verstrekte lening geen periodieke rente oplevert, betaalt de dochtervennootschap die op een ZORA heeft ingeschreven de lening bij conversie af door de uitgifte van aandelen ter waarde van het nominale bedrag van de lening, vermeerderd met een premie bestaande in alle winst die de dochtervennootschap tijdens de looptijd van de lening heeft gerealiseerd, dat wil zeggen de ZORA‑aanwas, minus een beperkte marge die met de Luxemburgse belastingdienst is overeengekomen.

39 Om te beginnen blijkt uit overweging 34 van het bestreden besluit dat op 30 oktober 2009 tussen LNG Supply en LNG Luxembourg een ZORA voor een nominaal bedrag van 646 miljoen USD is gesloten voor een periode van 15 jaar.

40 Voorts zijn volgens overweging 61 van het bestreden besluit twee contracten, het ene gedateerd 17 juni 2011 en het andere gedateerd 30 juni 2014, gesloten met het oog op de inschrijving op een ZORA door GSTM bij EIL, met als vervaldatum 2026 en met een nominaal bedrag van 1036912506,84 EUR.

41 In de derde plaats financiert de intermediaire vennootschap de aan de dochtervennootschap verstrekte lening door met de houdstermaatschappij een contract voor vooruitbetaalde termijnverkoop te sluiten. Krachtens dit contract betaalt de houdstermaatschappij aan de intermediaire vennootschap een bedrag dat gelijk is aan het nominale bedrag van de lening in ruil voor de verwerving van de rechten op de aandelen die de dochtervennootschap zal uitgeven bij conversie van de betrokken ZORA. Maakt de dochtervennootschap winst gedurende de looptijd van de betrokken ZORA, dan zal de moedermaatschappij dus rechten hebben op alle uitgegeven aandelen, waarin naast de nominale waarde van de lening ook de waarde van de gerealiseerde winst is begrepen.

42 In de praktijk is, zoals blijkt uit overweging 34 van het bestreden besluit, op 30 oktober 2009 tussen LNG Luxembourg en LNG Holding een contract voor vooruitbetaalde termijnverkoop gesloten. Dit contract behelst, om te beginnen, de aankoop door LNG Holding van alle rechten van LNG Luxembourg op de aandelen van LNG Supply voor een bedrag van 646 miljoen USD en, voorts, de overdracht van de aandelen van LNG Supply vanaf de datum van hun uitgifte.

43 Overweging 61 van het bestreden besluit maakt melding van de sluiting op 17 juni 2011 van een identiek contract voor vooruitbetaalde termijnverkoop tussen CEF en EIL.

44 De inschrijving door GSTM en LNG Supply op een ZORA bij respectievelijk EIL en LNG Luxembourg en de sluiting door EIL en LNG Luxembourg van een contract voor vooruitbetaalde termijnverkoop met respectievelijk CEF en LNG Holding (hierna: „betrokken houdstermaatschappijen”) komen in de plaats van de initiële financiering van de overdracht van de activiteitssectoren middels de uitgifte door GSTM en LNG Supply van promessen waarvan respectievelijk CEF en LNG Holding de rechthebbenden waren.

45 Het schema in overweging 27 van het bestreden besluit dat hieronder is weergegeven, verduidelijkt deze drie opeenvolgende operaties.

4. Gevolg van de gedeeltelijke conversie van de door LNG Supply gesloten ZORA

46 In de overwegingen 46, 47, 49, 53 en 57 van het bestreden besluit heeft de Commissie de gevolgen beschreven van de gedeeltelijke conversie in 2014 van de door LNG Supply gesloten ZORA, zijnde de enige ZORA die vóór de vaststelling van het bestreden besluit is geconverteerd.

47 LNG Supply heeft, met het oog op de gedeeltelijke conversie van de ZORA die zij heeft gesloten, een deel van het nominale bedrag van die ZORA en een deel van de ZORA‑aanwas afgelost.

48 Daartoe heeft LNG Supply in september 2014 een kapitaalverhoging doorgevoerd van 699,9 miljoen USD (ongeveer 589,6 miljoen EUR), waarvan 193,8 miljoen USD (ongeveer 163,3 miljoen EUR) uit hoofde van de aflossing van een deel van het nominale bedrag van de betrokken ZORA en, op dat tijdstip, [vertrouwelijk] uit hoofde van de terugbetaling van een deel van de ZORA‑aanwas. Uit de belastingaangiften van LNG Supply voor 2014 maakt de Commissie evenwel op dat het bedrag van de cumulatieve ZORA‑aanwas in feite [vertrouwelijk] werd verminderd.

49 Voor LNG Luxembourg heeft de gedeeltelijke omzetting van de betrokken ZORA geleid tot een waardevermindering van deze ZORA, geboekt als actiefpost, met 193,8 miljoen USD en, parallel daaraan, tot een waardevermindering van het contract voor vooruitbetaalde termijnverkoop, geboekt als passiefpost, met eenzelfde bedrag.

50 Ten slotte heeft LNG Holding, na de intrekking van de in het kader van het contract voor vooruitbetaalde termijnverkoop ontvangen aandelen, een bedrag van [vertrouwelijk] geboekt. De kapitaalwinst is door de vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen belastingvrij gebleven.

51 Wat betreft de door GSTM gesloten ZORA heeft de Commissie in overweging 165 van het bestreden besluit verklaard dat het voordeel niet afhing van de conversie van de ZORA, ook al wordt ter bepaling van het terug te vorderen bedrag ervan uitgegaan dat het voordeel pas wordt verzilverd op het moment dat de door CEF ontvangen inkomsten worden vrijgesteld van belasting.

C. Formele onderzoeksprocedure

52 Bij brief van 1 april 2016 heeft de Commissie het Groothertogdom Luxemburg in kennis gesteld van haar twijfels over de verenigbaarheid van de betrokken fiscale rulings met het recht inzake staatssteun.

53 Op 23 mei 2016 heeft het Groothertogdom Luxemburg zijn opmerkingen aan de Commissie toegezonden.

54 Op 19 september 2016 heeft de Commissie besloten om op grond van artikel 108, lid 2, VWEU een formele onderzoeksprocedure in te leiden (hierna: „inleidingsbesluit”). Het inleidingsbesluit is op 3 februari 2017 in het Publicatieblad van de Europese Unie gepubliceerd.

55 Op 21 november 2016 heeft het Groothertogdom Luxemburg bij brief zijn opmerkingen over de inleiding van de formele onderzoeksprocedure kenbaar gemaakt en de gevraagde inlichtingen verstrekt.

56 Op 27 februari 2017 heeft Engie haar opmerkingen over het inleidingsbesluit toegezonden.

57 Bij brief van 10 maart 2017 heeft de Commissie de opmerkingen van Engie voor een reactie doorgezonden aan de Luxemburgse autoriteiten.

58 Bij brief van 22 maart 2017 heeft de Commissie het Groothertogdom Luxemburg verzocht om aanvullende informatie.

59 Op 10 april en 12 mei 2017 heeft het Groothertogdom Luxemburg de Commissie ervan op de hoogte gebracht dat de opmerkingen die Engie had ingediend overeenkwamen met zijn eigen opmerkingen, en heeft het de gevraagde aanvullende informatie verstrekt.

60 Op 1 juni 2017 heeft een tripartiete vergadering tussen de Commissie, het Groothertogdom Luxemburg en Engie plaatsgevonden, waarvan notulen zijn opgesteld.

61 Naar aanleiding van de vergadering van 1 juni 2017 heeft het Groothertogdom Luxemburg op 16 juni 2017 aanvullende informatie verstrekt.

62 Bij brief van 11 december 2017 heeft de Commissie opnieuw verzocht om aanvullende informatie. Op 31 januari 2018 hebben de Luxemburgse autoriteiten en Engie gevolg gegeven aan dit verzoek.

63 Op 20 juni 2018 heeft de Commissie het bestreden besluit vastgesteld.

II. Bestreden besluit

64 Bij het bestreden besluit stelt de Commissie in wezen vast dat het Groothertogdom Luxemburg, via zijn belastingdienst, in strijd met artikel 107, lid 1, en artikel 108, lid 3, VWEU een selectief voordeel heeft verleend aan een entiteit die, volgens de overwegingen 16, 316 en 317 van het bestreden besluit, alle vennootschappen van de groep Engie omvat die als één economische eenheid worden beschouwd.

65 Zonder twijfels te uiten over de wettigheid, naar Luxemburgs belastingrecht, van de totale financieringsstructuur die de groep Engie voor de overdracht van de twee activiteitssectoren heeft opgezet, komt de Commissie op tegen het concrete gevolg van die constructie voor de in totaal door de groep Engie verschuldigde belastingen, namelijk tegen het feit dat nagenoeg de volledige winst die de dochtervennootschappen in Luxemburg hebben gerealiseerd, feitelijk niet wordt belast.

A. Toerekenbaarheid aan de staat

66 Wat betreft de toerekenbaarheid aan de staat van de betrokken fiscale rulings en het gebruik van staatsmiddelen, heeft de Commissie in de overwegingen 156 en 157 van het bestreden besluit beklemtoond dat de betrokken fiscale rulings door de Luxemburgse belastingdienst zijn vastgesteld en een verlies van belastinginkomsten inhouden, zodat het economische voordeel dat door deze fiscale rulings is toegekend, aan het Groothertogdom Luxemburg kan worden toegerekend en met staatsmiddelen is bekostigd.

B. Verlening van een voordeel

67 Wat de verlening van een economisch voordeel aan de betrokken houdstermaatschappijen betreft, heeft de Commissie, in met name de overwegingen 163 en 166 van het bestreden besluit, overwogen dat dit voordeel erin bestond dat de vennootschappen krachtens de betrokken fiscale rulings niet werden belast over de inkomsten uit deelnemingen, die economisch gezien overeenkwamen met de ZORA‑aanwas die door de dochtervennootschappen als kosten werd afgetrokken van hun belastbare inkomsten.

68 Meer in het bijzonder wordt, volgens de Commissie, de ZORA‑aanwas noch op het niveau van de dochtervennootschappen, noch op het niveau van de intermediaire vennootschappen, noch op het niveau van de betrokken houdstermaatschappijen belast.

69 Fiscaal gezien zouden de dochtervennootschappen, zoals volgt uit de overwegingen 35, 47 en 62 van het bestreden besluit, vennootschapsbelasting betalen over een grondslag die gelijk is aan een met de belastingdienst overeengekomen beperkte marge.

70 De Commissie heeft geconstateerd dat de dochtervennootschappen elk jaar boekhoudkundige voorzieningen hebben getroffen voor de toekomstige conversie van de betrokken ZORA, ten bedrage van de ZORA‑aanwas, in wezen overeenkomend met het verschil tussen de daadwerkelijk door de dochtervennootschappen gemaakte winst en de met de belastingdienst overeengekomen marge als belastbaar inkomen. Deze ZORA‑aanwas wordt als aftrekbare kosten beschouwd. Volgens de Commissie hebben de betrokken maatregelen de dochtervennootschappen dus daadwerkelijk in staat gesteld om nagenoeg de volledige winst die zij tijdens de periode van de lening hebben gerealiseerd, buiten de belastinggrondslag van de verschuldigde vennootschapsbelasting te houden.

71 Volgens de overwegingen 39 en 52 van het bestreden besluit worden ook de intermediaire vennootschappen niet belast over de ZORA‑aanwas.

72 Bij de conversie van de ZORA, en overeenkomstig het met de betrokken houdstermaatschappijen gesloten contract voor vooruitbetaalde termijnverkoop, zouden de betrokken houdstermaatschappijen namelijk een verlies ten belope van hetzelfde bedrag als de ZORA‑aanwas boeken.

73 Ten slotte zouden de betrokken houdstermaatschappijen die de aandelen in de dochtervennootschappen bezitten krachtens het contract voor vooruitbetaalde termijnverkoop, volgens overweging 56 van het bestreden besluit evenmin worden belast over een bedrag dat overeenkomt met dat van de ZORA‑aanwas, aangezien de inkomsten uit de intrekking van de aandelen van hun dochtervennootschap, volgens de betrokken fiscale ruling, vallen onder artikel 166 LIR, dat inkomsten uit deelnemingen vrijstelt van vennootschapsbelasting. Zo heeft de Commissie in overweging 57 van het bestreden besluit opgemerkt dat de gedeeltelijke conversie van de door LNG Supply gesloten ZORA in 2014 een kapitaalwinst van [vertrouwelijk] opleverde. Die kapitaalwinst is in haar geheel belastingvrij gebleven.

C. Selectiviteit van de betrokken fiscale rulings

74 Ter vaststelling van de selectiviteit van de betrokken fiscale rulings heeft de Commissie zich, volgens de overwegingen 163 tot en met 170 en 237 van het bestreden besluit, hoofdzakelijk gebaseerd op drie redeneringen. Twee redeneringen hebben betrekking op het bestaan van een selectief voordeel op het niveau van de houdstermaatschappijen in het licht van, om te beginnen, een ruim referentiekader bestaande uit het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel, en, voorts, een specifiek referentiekader bestaande uit de bepalingen betreffende de belasting over winstuitkeringen en de vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen. Een derde redenering betreft het bestaan van een voordeel op het niveau van de groep Engie. Bovendien volgt uit overweging 289 van het bestreden besluit dat de Commissie subsidiair van mening was dat een selectief voordeel voortvloeide uit de niet‑toepassing van artikel 6 van het Steueranpassungsgesetz (Luxemburgse belastingaanpassingswet) van 16 oktober 1934 (Mémorial A 901) (hierna: „bepaling inzake rechtsmisbruik”). Voorts heeft de Commissie vastgesteld dat er geen rechtvaardiging was voor de uit de betrokken fiscale rulings resulterende selectieve behandeling.

1. Selectiviteit op het niveau van de houdstermaatschappijen

75 Om te beginnen heeft de Commissie, in de eerste plaats, in de overwegingen 171 tot en met 199 van het bestreden besluit overwogen dat met de betrokken fiscale rulings de groep Engie op het niveau van de houdstermaatschappijen een selectief voordeel is verleend, aangezien met deze fiscale rulings is afgeweken van het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel.

76 In de tweede plaats heeft de Commissie in de overwegingen 200 tot en met 236 van het bestreden besluit overwogen dat de betrokken fiscale rulings de groep Engie bij de houdstermaatschappijen een selectief voordeel hebben verleend, aangezien met deze fiscale rulings is afgeweken van de bepalingen inzake de vrijstelling van belasting over inkomsten uit deelnemingen en de belastingheffing over winstuitkeringen. Deze afwijkingen kunnen volgens de Commissie niet worden gerechtvaardigd door de opzet van het belastingstelsel.

a) Afwijking van het ruime referentiekader bestaande uit het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel

77 Wat het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel betreft, is de Commissie van mening dat dit stelsel is gebaseerd op de artikelen 18, 23, 40, 159 en 163 LIR, zoals weergegeven in de overwegingen 78 tot en met 81 van het bestreden besluit, volgens welke in Luxemburg gevestigde vennootschappen die in deze staat aan de vennootschapsbelasting zijn onderworpen, worden belast over de boekhoudkundige winst. Zij heeft gepreciseerd dat het feit dat voor de bepaling van een referentiekader een nagestreefd doel of een beginsel dat voortvloeit uit de bepalingen die dit referentiekader vormen, wordt afgeleid, strookt met de rechtspraak van het Hof en dat dit doel, te weten de belastingheffing over de boekhoudkundige winst van alle in Luxemburg belastingplichtige vennootschappen, duidelijk blijkt uit de Luxemburgse wet.

78 De Commissie heeft hieraan toegevoegd dat de inaanmerkingneming van het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel als ruim referentiekader aansluit bij de rechtspraak van het Hof. Het Hof zou herhaaldelijk hebben geoordeeld dat, wat maatregelen inzake vennootschapsbelasting betreft, het vennootschapsbelastingstelsel als referentiestelsel kon worden genomen, en niet de specifieke bepalingen die slechts op bepaalde belastingplichtigen of bepaalde transacties van toepassing zijn.

79 Met de betrokken fiscale rulings zou dus zijn afgeweken van het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel doordat is bekrachtigd dat bij de houdstermaatschappijen geen belasting wordt geheven over inkomsten uit deelnemingen die economisch gezien zouden overeenkomen met de ZORA‑aanwas.

80 Volgens de Commissie zijn de betrokken fiscale rulings ook bron van discriminatie ten gunste van houdstermaatschappijen. De vennootschappen die in Luxemburg aan de vennootschapsbelasting onderworpen zijn, worden, in tegenstelling tot de houdstermaatschappijen, namelijk belast over hun boekhoudkundige winst.

b) Afwijking van het specifieke referentiekader bestaande uit de bepalingen inzake de belasting over winstuitkeringen en de vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen

81 De Commissie heeft vastgesteld dat met de betrokken fiscale rulings ook is afgeweken van de Luxemburgse bepalingen betreffende de belastingvrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen en de belastingheffing over winstuitkeringen, te weten de artikelen 164 en 166 LIR, zoals uiteengezet in de overwegingen 82 tot en met 87 van het bestreden besluit.

82 Volgens de Commissie is de vrijstelling van belasting over inkomsten uit deelnemingen voor een moedermaatschappij namelijk slechts mogelijk indien de uitgekeerde winst vooraf wordt belast bij de dochtervennootschap. De belastingvrije inkomsten uit deelnemingen bij de houdstermaatschappijen zouden, economisch gezien, echter overeenkomen met de door de dochtervennootschappen als kosten van hun belastbaar inkomen afgetrokken ZORA‑aanwas.

83 Hoewel de ZORA‑aanwas formeel niet overeenkomt met een winstuitkering, heeft de Commissie opgemerkt dat de van belasting vrijgestelde inkomsten uit deelnemingen door LNG Holding als „vrijgestelde dividenden” zijn aangemerkt en dat, vanuit economisch oogpunt, gelet op het rechtstreekse en duidelijke verband tussen het bij LNG Holding vrijgestelde inkomen en de bij LNG Supply afgetrokken ZORA‑aanwas deze aanwas gelijkstond aan een winstuitkering.

84 Deze afwijking van het specifieke referentiekader heeft volgens de Commissie geleid tot discriminatie ten gunste van de houdstermaatschappijen. In wezen konden moedermaatschappijen die inkomsten uit deelnemingen konden ontvangen en die zich in die zin in een met houdstermaatschappijen feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevonden, niet in aanmerking komen voor een vrijstelling voor die inkomsten indien deze niet vooraf bij hun dochtervennootschappen waren belast.

85 Het ontbreken van een uitdrukkelijk verband tussen de artikelen 164 en 166 LIR kan volgens de Commissie aan deze vaststelling niet afdoen. Zouden dezelfde inkomsten bij een moedermaatschappij kunnen worden vrijgesteld en bij een dochtermaatschappij als kosten kunnen worden afgetrokken, dan zouden zij in Luxemburg aan elke belasting ontsnappen, hetgeen in strijd zou zijn met zowel het doel van het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel als het doel van de voorkoming van dubbele belastingheffing.

86 Bovendien heeft de Commissie in wezen opgemerkt dat, hoewel de richtlijn die ten tijde van de vaststelling van de betrokken fiscale rulings van kracht was, te weten achtereenvolgens richtlijn 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten (PB 1990, L 225, blz. 6), en richtlijn 2011/96/EU van de Raad van 30 november 2011 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten (PB 2011, L 345, blz. 8) (hierna tezamen: „moeder‑dochterrichtlijn”), niet de bedoeling had om de vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen bij een moedermaatschappij formeel afhankelijk te stellen van de belastingheffing over de uitgekeerde inkomsten bij haar dochtervennootschap, die regeling alleen van toepassing was in het geval van grensoverschrijdende winstuitkeringen waarbij zich tussen de belastingstelsels van twee verschillende landen discrepanties zouden kunnen voordoen die tot gevolg zouden kunnen hebben dat geen belasting wordt geheven. Bijgevolg kan deze richtlijn niet worden aangevoerd ter rechtvaardiging, in een zuiver binnenlandse situatie, van de vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen die bij een dochtervennootschap niet aan enige belasting zijn onderworpen geweest.

2. Selectiviteit op het niveau van de groep Engie

87 Vervolgens heeft de Commissie betoogd dat, onverminderd de conclusie dat een selectief voordeel is verleend aan de houdstermaatschappijen, de selectiviteit van de betrokken fiscale rulings, gelet op de overwegingen 237 tot en met 244 van het bestreden besluit, ook blijkt uit een analyse op het niveau van de groep Engie, bestaande uit de betrokken houdstermaatschappen, de intermediaire vennootschappen en de dochtervennootschappen. Deze benadering zou gerechtvaardigd zijn geweest door het feit dat de betrokken houdstermaatschappijen, de intermediaire vennootschappen en de dochtervennootschappen vanaf 2015 één fiscale eenheid vormden. Hoe dan ook moeten – aangezien de analyse van de economische gevolgen van de overheidsmaatregelen moet worden uitgevoerd met betrekking tot ondernemingen en niet met betrekking tot afzonderlijke juridische entiteiten – volgens de Commissie de betrokken houdstermaatschappijen, intermediaire vennootschappen en dochtervennootschappen worden beschouwd als deel uitmakend van eenzelfde onderneming in de zin van de regels inzake staatssteun. De Commissie heeft hieraan toegevoegd dat de verzoeken om fiscale rulings betrekking hadden op de fiscale behandeling van alle entiteiten van de groep Engie en dat het economische voordeel dat de groep op het niveau van de betrokken houdstermaatschappijen heeft genoten, bestond in de combinatie van een vrijstelling voor inkomstenbelasting op het niveau van de houdstermaatschappijen en een aftrek op het niveau van de dochtervennootschappen van de ZORA‑aanwas als kosten.

88 Met de betrokken fiscale rulings wordt, volgens de Commissie, een selectief voordeel verleend aan de groep Engie, aangezien hiermee wordt afgeweken van een referentiekader dat bestaat uit het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel en dat ten doel heeft alle in Luxemburg belastingplichtige vennootschappen te belasten over hun boekhoudkundige winst.

89 De Commissie heeft namelijk opgemerkt dat de vermindering van de belastingdruk op het niveau van de dochtervennootschappen, na de aftrek van de ZORA‑aanwas als kosten van de belastbare inkomsten van deze dochtervennootschappen, niet gecompenseerd werd door een verhoging van de belastingdruk bij de betrokken houdstermaatschappijen of door een daadwerkelijke verhoging van de belastbare inkomsten van de intermediaire vennootschappen, hetgeen in feite heeft geleid tot een vermindering van de gecombineerde belastbare inkomsten van de groep Engie in Luxemburg.

90 Volgens de Commissie kunnen andere groepen van ondernemingen die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden geen gecombineerde verlaging van de belastbare inkomsten verkrijgen, ongeacht de financieringsmiddelen, het gebruikte contract of het bedrag van de vergoeding.

91 Hetzelfde geldt, volgens de Commissie, voor groepen van ondernemingen die een rechtstreekse ZORA gebruiken. Artikel 22 bis, lid 2, LIR, zoals aangehaald in overweging 89 van het bestreden besluit, was niet van toepassing op de ZORA‑aanwas en wanneer dit wel het geval zou zijn geweest, dan had dit enkel tot belastinguitstel kunnen leiden.

3. Selectiviteit als gevolg van de niet‑toepassing van de bepaling inzake rechtsmisbruik

92 Ten slotte, en subsidiair, heeft de Commissie in de overwegingen 289 tot en met 312 van het bestreden besluit hieraan toegevoegd dat met de betrokken fiscale rulings is afgeweken van de Luxemburgse fiscale bepaling inzake rechtsmisbruik, zoals weergegeven in overweging 90 van het bestreden besluit. Volgens de Commissie was de opgezette financieringsstructuur onrechtmatig. Volgens haar is voldaan aan de vier criteria die in de Luxemburgse rechtspraak worden genoemd om te kunnen spreken van rechtsmisbruik: het gebruik van privaatrechtelijke vormen en instellingen; verlaging van de belastingdruk; gebruik van een ongeschikt juridisch middel, dan wel het ontbreken van extrafiscale beweegredenen.

93 Wat meer bepaald de laatste twee criteria betreft, heeft de Commissie, om te beginnen, erop gewezen dat de door de groep Engie gekozen juridische constructie het mogelijk zou hebben gemaakt de door de dochtervennootschappen in Luxemburg behaalde winsten nagenoeg volledig buiten de belastingheffing te houden, hetgeen niet mogelijk zou zijn geweest indien de overdracht van de activiteitssectoren had plaatsgevonden door middel van eigenvermogensinstrumenten of leningsinstrumenten tussen de dochtervennootschappen en de houdstermaatschappijen. Voorts zou er voor de groep Engie geen enkele reële economische reden hebben bestaan, behalve de verwezenlijking van een aanzienlijke belastingbesparing, om te opteren voor de ingewikkelde financieringsstructuren die door de betrokken fiscale rulings zijn opgezet en bekrachtigd.

4. Geen rechtvaardiging

94 In de overwegingen 285 tot en met 287 van het bestreden besluit heeft de Commissie opgemerkt dat, aangezien het Groothertogdom Luxemburg geen rechtvaardiging heeft aangevoerd voor de voorkeursbehandeling die door de betrokken fiscale rulings is bekrachtigd, zij tot de slotsom moet komen dat deze behandeling niet kan worden gerechtvaardigd door de algemene opzet van het Luxemburgse belastingstelsel. In ieder geval zou een mogelijke rechtvaardiging die is gebaseerd op het voorkomen van economische dubbele belasting, in essentie niet kunnen worden aanvaard.

D. Verstoring van de concurrentie

95 De Commissie heeft in overweging 160 van het bestreden besluit gepreciseerd dat, aangezien de groep Engie actief was in de sectoren elektriciteitsproductie, aardgas en vloeibaar aardgas, en diensten verleende op het gebied van energie-efficiëntie en op verwante markten in verschillende lidstaten, de betrokken fiscale rulings deze groep van een belastingdruk hebben ontdaan die het concern normaal gesproken in het kader van de normale bedrijfsvoering had moeten dragen. Door de positie van de groep Engie te versterken, zouden de betrokken fiscale rulings de concurrentie hebben vervalst of hebben gedreigd te vervalsen.

E. Begunstigde van de steun

96 In de overwegingen 314 tot en met 318 van het bestreden besluit heeft de Commissie overwogen dat het selectieve voordeel dat de groep Engie op het niveau van de betrokken houdstermaatschappijen heeft genoten, ook aan alle vennootschappen van de groep Engie ten goede is gekomen, aangezien het de groep als geheel extra financiële middelen heeft verschaft. Hoewel de groep Engie in verschillende juridische entiteiten is georganiseerd en de fiscale rulings betrekking hadden op de fiscale behandeling van afzonderlijke entiteiten, is de Commissie van mening dat de groep Engie als een economische eenheid moet worden beschouwd, dat wil zeggen als één enkele onderneming die staatssteun geniet.

F. Terugvordering van de steun

97 In de overwegingen 318 tot en met 365 van het bestreden besluit heeft de Commissie beklemtoond dat, aangezien de verleende steun onverenigbaar met de interne markt en onrechtmatig was, het Groothertogdom Luxemburg de steun die reeds verzilverd was als gevolg van de gedeeltelijke omzetting in 2014 van de ten gunste van LNG Supply gesloten ZORA, onmiddellijk diende terug te vorderen van LNG Holding en, bij gebreke daarvan, van Engie SA of een van haar rechtsopvolgers, en om de betrokken fiscale rulings niet toe te passen op de vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen die de betrokken houdstermaatschappijen zouden hebben genoten bij volledige conversie van de ten gunste van de dochtervennootschappen gesloten ZORA’s.

98 De Commissie heeft gesteld dat een dergelijke terugvordering niet in strijd is met de beginselen van rechtszekerheid, bescherming van het gewettigd vertrouwen, gelijke behandeling en behoorlijk bestuur. De Commissie heeft ook de bezwaren verworpen die het Groothertogdom Luxemburg en Engie hadden aangevoerd wegens procedurele gebreken in de formele onderzoeksprocedure. Volgens haar zijn hun procedurele rechten naar behoren geëerbiedigd.

III. Procedure en conclusie van partijen

A. Schriftelijke behandeling in zaak T‑516/18

99 Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 30 augustus 2018, heeft het Groothertogdom Luxemburg het beroep ingesteld dat is ingeschreven onder nummer T‑516/18.

100 De Commissie heeft op 23 november 2018 een verweerschrift neergelegd.

1. Samenstelling van de rechtsprekende formatie

101 Het Gerecht heeft op 28 september 2018 besloten om zaak T‑516/18 naar de Zevende kamer van het Gerecht (vroegere samenstelling) te verwijzen.

102 Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 28 januari 2019, heeft het Groothertogdom Luxemburg overeenkomstig artikel 28, lid 5, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht verzocht om berechting van zaak T‑516/18 door een uitgebreide kamer. Het Gerecht heeft bij beschikking van 13 februari 2019 akte genomen van het feit dat zaak T‑516/18 aan de Zevende kamer (uitgebreid) (vroegere samenstelling) was toegewezen.

103 Bij beschikking van het Gerecht van 16 oktober 2019 is zaak T‑516/18 overeenkomstig artikel 27, lid 5, van het Reglement voor de procesvoering toegewezen aan de Tweede kamer (uitgebreid).

104 Daar een lid van de Tweede kamer (uitgebreid) van het Gerecht verhinderd was, heeft de president van het Gerecht, bij beschikking van 21 januari 2020, zichzelf aangewezen ter vervanging van dit lid en ter vervulling van het ambt van president van de Tweede kamer (uitgebreid).

2. Verzoek om toelating tot interventie

105 Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 20 december 2018, heeft Ierland, overeenkomstig de artikelen 142 en 143 van het Reglement voor de procesvoering, verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van het Groothertogdom Luxemburg.

106 Bij beschikking van 15 februari 2019 heeft de president van de Zevende kamer (uitgebreid) van het Gerecht het verzoek tot interventie van Ierland ingewilligd.

107 Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 12 april 2019, heeft Ierland een memorie van interventie ingediend.

3. Verzoek om vertrouwelijke behandeling

108 Op 30 januari 2018 en 18 februari 2019 heeft het Groothertogdom Luxemburg verzocht om vertrouwelijke behandeling, ten aanzien van Ierland, van bepaalde bijlagen bij het verzoekschrift.

109 Na zijn toelating als interveniënt heeft Ierland uitsluitend de niet‑vertrouwelijke versies van de processtukken ontvangen. Ierland heeft geen bezwaar gemaakt tegen de ten aanzien van deze lidstaat geformuleerde verzoeken om vertrouwelijke behandeling.

4. Conclusies van partijen

110 Het Groothertogdom Luxemburg verzoekt het Gerecht: – primair, het bestreden besluit nietig te verklaren; – subsidiair, artikel 2 van het bestreden besluit nietig te verklaren; – de Commissie te verwijzen in de kosten.

111 De Commissie verzoekt het Gerecht: – het beroep te verwerpen; – verzoeker te verwijzen in de kosten.

112 Ierland verzoekt het Gerecht het bestreden besluit, geheel of gedeeltelijk, nietig te verklaren overeenkomstig de vorderingen van het Groothertogdom Luxemburg.

B. Schriftelijke behandeling in zaak T‑525/18

113 Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 4 september 2018, heeft Engie het beroep ingesteld dat is ingeschreven onder nummer T‑525/18.

114 De Commissie heeft op 14 december 2018 een verweerschrift neergelegd.

115 Op 4 juni 2019 heeft Engie op grond van artikel 106, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering een met redenen omkleed verzoek om een pleitzitting ingediend.

1. Samenstelling van de rechtsprekende formatie

116 Het Gerecht heeft op 28 september 2018 besloten om zaak T‑525/18 naar de Zevende kamer van het Gerecht (vroegere samenstelling) te verwijzen.

117 Bij beschikking van het Gerecht van 11 september 2019 is zaak T‑525/18 overeenkomstig artikel 28 van het Reglement voor de procesvoering toegewezen aan de Zevende kamer (uitgebreid) (vroegere samenstelling).

118 Bij beschikking van het Gerecht van 16 oktober 2019 is zaak T‑525/18 overeenkomstig artikel 27, lid 5, van het Reglement voor de procesvoering toegewezen aan de Tweede kamer (uitgebreid).

119 Daar een lid van de Tweede kamer (uitgebreid) van het Gerecht verhinderd was, heeft de president van het Gerecht, bij beschikking van 21 januari 2020, zichzelf aangewezen ter vervanging van dit lid en ter vervulling van het ambt van president van de Tweede kamer (uitgebreid).

2. Verzoek om vertrouwelijke behandeling

120 Op 3 juli 2019 heeft Engie, voor het geval dat de onderhavige zaak zou worden gevoegd met zaak T‑516/18, het Gerecht verzocht om vertrouwelijke behandeling ten aanzien van Ierland, zijnde interveniënt in laatstgenoemde zaak, van de bijlagen A.1 en A.9 bij het verzoekschrift en bijlage C.1 bij de repliek.

121 Op 3 juli 2019 heeft Engie de vertrouwelijke versies van de bijlagen bij het verzoekschrift en de repliek neergelegd ter griffie van het Gerecht.

3. Conclusies van partijen

122 Engie verzoekt het Gerecht: – primair, het bestreden besluit nietig te verklaren; – subsidiair, artikel 2 van het bestreden besluit nietig te verklaren; – de Commissie te verwijzen in de kosten.

123 De Commissie verzoekt het Gerecht: – het beroep te verwerpen; – verzoekster te verwijzen in de kosten.

IV. In rechte

A. Voeging van de zaken T‑516/18 en T‑525/18 en antwoord op het verzoek om vertrouwelijke behandeling

124 Bij akten, ingediend ter griffie op respectievelijk 4 juni en 25 juni 2019, hebben Engie en het Groothertogdom Luxemburg gevraagd om voeging van de zaken T‑516/18 en T‑525/18 voor de mondelinge behandeling alsook voor het eindarrest.

125 De Commissie en Ierland hebben geen bezwaar gemaakt tegen de voeging van de zaken T‑516/18 en T‑525/18.

126 Bij beschikking van de president van de Tweede kamer (uitgebreid) van het Gerecht van 12 juni 2020 zijn, de partijen gehoord, de zaken T‑516/18 en T‑525/18 overeenkomstig artikel 68, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering gevoegd voor de mondelinge behandeling. Bij dezelfde beschikking is besloten de vertrouwelijke gegevens te verwijderen uit het voor Ierland toegankelijke dossier.

127 Bij beschikking van het Gerecht van 28 september 2020 is de mondelinge behandeling van de gevoegde zaken T‑516/18 en T‑525/18 heropend, teneinde bij wijze van maatregel tot organisatie van de procesgang de Commissie te bevragen over de voeging van deze zaken met het oog op het eindarrest.

128 Gelet op het mogelijke risico van extrapolatie van sommige van de argumenten van de partijen, heeft de Commissie een voorbehoud gemaakt wat betreft de voeging van de zaken T‑516/18 en T‑525/18. Het Gerecht acht het evenwel, gelet op de verknochtheid ervan, passend om ze overeenkomstig artikel 68 van het Reglement voor de procesvoering te voegen voor het eindarrest en de vertrouwelijke gegevens te verwijderen uit het voor Ierland toegankelijke dossier.

B. Ten gronde

129 Ter ondersteuning van zijn beroep in zaak T‑516/18 voert het Groothertogdom Luxemburg in wezen zes middelen aan: – eerste middel: onjuiste beoordeling van de selectiviteit van de betrokken fiscale rulings; – tweede middel: schending van het begrip voordeel; – derde middel: verkapte belastingharmonisatie; – vierde middel: schending van de procedurele rechten; – vijfde, subsidiaire, middel: schending van de fundamentele beginselen van Unierecht bij de terugvordering van de steun die zou zijn verleend; – zesde middel: niet-nakoming van de motiveringsplicht.

130 Ter ondersteuning van haar beroep in zaak T‑525/18 voert Engie in wezen acht middelen aan: – eerste middel: niet-toerekenbaarheid aan de staat van de betrokken fiscale rulings; – tweede middel: schending van het begrip voordeel; – derde middel: onjuiste beoordeling van de selectiviteit van de betrokken fiscale rulings; – vierde middel: onjuiste kwalificatie van de betrokken fiscale rulings als individuele steun; – vijfde middel: in wezen verkapte belastingharmonisatie; – zesde middel: schending van de procedurele rechten; – zevende, subsidiaire, middel: schending van de fundamentele beginselen van Unierecht bij de terugvordering van de betrokken steun; – achtste middel: niet-nakoming van de motiveringsplicht.

131 Ten behoeve van het onderhavige arrest moet, in de eerste plaats, worden ingegaan op de gegrondheid van de middelen, ontleend aan, ten eerste, verkapte belastingharmonisatie, in die zin dat, indien dit het geval is, de Commissie volgens het recht inzake staatssteun niet bevoegd is ter zake van de betrokken fiscale rulings; ten tweede, betwisting van de nakoming door de Commissie van haar motiveringsplicht en, ten derde, schending van de procedurele rechten.

132 In de tweede plaats zal worden ingegaan op de middelen, ontleend aan de niet‑toerekenbaarheid van de betrokken fiscale rulings aan het Groothertogdom Luxemburg, het ontbreken van een selectief voordeel, de onjuiste kwalificatie van de betrokken fiscale rulings als individuele steun en de onjuiste verplichting tot terugvordering van de steun die zou zijn verleend.

1. Vijfde middel in zaak T‑525/18 en derde middel in zaak T‑516/18: in wezen, bestaan van verkapte belastingharmonisatie

133 Het vijfde middel van het beroep in zaak T‑525/18 valt in wezen uiteen in twee onderdelen. Met het eerste onderdeel stelt Engie schending van de artikelen 3 tot en met 5 VWEU en de artikelen 113 tot en met 117 VWEU en, met het tweede, misbruik van bevoegdheid door de Commissie. In zaak T‑516/18 stelt het Groothertogdom Luxemburg dat er sprake is van verkapte belastingharmonisatie in strijd met de artikelen 4 en 5 VEU.

a) Vermeende schending van de artikelen 4 en 5 VEU en de artikelen 3 tot en met 5 VWEU en de artikelen 113 tot en met 117 VWEU

134 Om te beginnen betoogt Engie dat de Commissie heeft ingegrepen in het beleid van het Groothertogdom Luxemburg op fiscaal gebied, aangezien zij de betrokken fiscale rulings als staatssteun heeft gekwalificeerd, hoewel met die maatregelen algemene maatregelen op het gebied van de directe belastingen worden toegepast die geen discriminatie in het leven roepen en die dus niet selectief zijn. Aldus heeft de Commissie de artikelen 3 tot en met 5 VWEU en de artikelen 113 tot en met 117 VWEU geschonden.

135 Voorts is de Commissie door haar ruime opvatting van het begrip selectiviteit in de plaats getreden van het Groothertogdom Luxemburg bij de bepaling en de uitlegging van de gehanteerde referentiekaders.

136 Het Groothertogdom Luxemburg voegt daaraan toe dat de Commissie, door een eigen uitlegging te geven aan de Luxemburgse belastingwetgeving en aan het daarmee beoogde doel, haar eigen draai heeft gegeven aan de regels inzake staatssteun, met miskenning van de soevereine bevoegdheid van de lidstaten ter zake van de directe belastingen en van de beginselen inzake de verdeling van de bevoegdheden tussen de lidstaten en de Unie.

137 De Commissie betwist de gegrondheid van al deze argumenten. Zij benadrukt met name de verplichting voor de lidstaten om bij de uitoefening van hun voorbehouden bevoegdheid op het gebied van directe belastingen het recht van de Unie in het algemeen en de wetgeving inzake staatssteun in het bijzonder te eerbiedigen. Zij beklemtoont voorts dat het bestreden besluit geenszins afdoet aan de bevoegdheid van het Groothertogdom Luxemburg om zijn eigen belastingstelsel vast te stellen.

138 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de lidstaten, hoewel de directe belastingen bij de huidige stand van het recht van de Unie tot hun bevoegdheid horen, verplicht zijn deze bevoegdheid in overeenstemming met het recht van de Unie uit te oefenen (zie arrest van 12 juli 2012, Commissie/Spanje, C‑269/09, EU:C:2012:439, punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

139 Dit betekent dat de maatregelen die de lidstaten nemen in domeinen die binnen de Unie niet geharmoniseerd zijn, zoals de directe belastingen, niet van de werkingssfeer van de regels inzake toezicht op staatssteun zijn uitgesloten. De Commissie kan derhalve een belastingmaatregel als staatssteun aanmerken indien aan de voorwaarden voor deze kwalificatie is voldaan (arrest van 25 maart 2015, België/Commissie, T‑538/11, EU:T:2015:188, punten 65 en 66; zie ook in die zin arresten van 2 juli 1974, Italië/Commissie, 173/73, EU:C:1974:71, punt 28, en 22 juni 2006, België en Forum 187/Commissie, C‑182/03 en C‑217/03, EU:C:2006:416, punt 81).

140 Wanneer belastingmaatregelen feitelijk discrimineren tussen ondernemingen die zich, gelet op de doelstelling van die belastingmaatregelen, in een vergelijkbare situatie bevinden, en de begunstigden van de maatregelen selectieve voordelen verlenen die „bepaalde” ondernemingen of „bepaalde” producties ten goede komen, dan kunnen zij namelijk als staatsteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU worden gekwalificeerd (zie in die zin arrest van 15 november 2011, Commissie en Spanje/Government of Gibraltar en Verenigd Koninkrijk, C‑106/09 P en C‑107/09 P, EU:C:2011:732, punt 104).

141 Uit het voorgaande volgt dat, aangezien de Commissie bevoegd is om toe te zien op de naleving van artikel 107 VWEU, haar niet kan worden verweten haar bevoegdheden te hebben overschreden toen zij de betrokken fiscale rulings onderzocht om na te gaan of zij staatssteun vormden en, zo ja, of zij verenigbaar waren met de interne markt in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.

142 Engie en het Groothertogdom Luxemburg stellen dus ten onrechte dat de Commissie zich heeft bemoeid met het fiscale beleid van Luxemburg, aangezien de Commissie enkel haar bevoegdheden krachtens artikel 107 VWEU heeft uitgeoefend door te onderzoeken of de betrokken fiscale rulings in overeenstemming waren met het recht inzake staatssteun.

143 De door Engie en het Groothertogdom Luxemburg aangevoerde argumenten kunnen niet afdoen aan deze vaststelling.

144 In de eerste plaats heeft de Commissie, anders dan Engie en het Groothertogdom Luxemburg betogen, bij het aantonen van de selectiviteit van de betrokken fiscale rulings niet haar eigen uitlegging van het Luxemburgse belastingrecht opgelegd. De Commissie heeft zich immers strikt gehouden aan de bepalingen van het Luxemburgse belastingrecht die zij in de overwegingen 78 tot en met 90 van het bestreden besluit kort heeft uiteengezet. Het is juist op basis van de bepalingen van het Luxemburgse belastingrecht dat de Commissie de verschillende gehanteerde referentiekaders heeft vastgesteld, zoals blijkt uit de overwegingen 171 tot en met 176, 200 tot en met 205, 245 en 292 tot en met 298 van het bestreden besluit.

145 Bovendien heeft de Commissie zich bij haar onderzoek niet gebaseerd op haar eigen uitlegging van de Luxemburgse belastingregeling, maar op die van de Luxemburgse belastingdienst, zoals met name blijkt uit overweging 283 van het bestreden besluit.

146 Hieruit volgt dat de Commissie de betrokken fiscale rulings niet heeft getoetst aan haar eigen uitlegging van de Luxemburgse belastingvoorschriften, maar aan de bepalingen van het Luxemburgse belastingrecht, zoals toegepast door de Luxemburgse belastingdienst.

147 In de tweede plaats heeft de Commissie de aan de lidstaten voorbehouden bevoegdheid ter zake van de directe belastingen niet miskend op de enkele grond dat zij de betrokken fiscale rulings zelf heeft getoetst aan de Luxemburgse fiscale bepalingen teneinde na te gaan of die fiscale rulings de begunstigden ervan een selectief voordeel verschaften.

148 Het is juist dat uit de in punt 138 hierboven aangehaalde rechtspraak volgt dat de Commissie bij de huidige stand van het recht van de Unie niet bevoegd is om autonoom de regels inzake de directe belastingen van vennootschappen vast te stellen en daarbij de nationale belastingregels buiten toepassing te laten.

149 Maar ook al wordt de zogenoemde „normale” belastingheffing door de nationale belastingvoorschriften bepaald en moet het bestaan van een selectief voordeel onder verwijzing naar die voorschriften worden aangetoond, dit doet niet af aan het feit dat, zoals in punt 139 hierboven in herinnering is gebracht, belastingmaatregelen die feitelijk een onderscheid maken tussen ondernemingen die zich in een vergelijkbare situatie bevinden, gelet op het met die belastingmaatregelen nagestreefde doel, binnen de werkingssfeer van artikel 107, lid 1, VWEU kunnen vallen.

150 Om na te gaan of de betrokken fiscale rulings in overeenstemming waren met de regels inzake staatssteun, kon de Commissie dus enkel een beoordeling verrichten van de zogenoemde „normale” belastingheffing, zoals omschreven in het Luxemburgse belastingrecht en toegepast door de Luxemburgse belastingdienst. Hiermee heeft zij geen „belastingharmonisatie” tot stand gebracht maar de haar bij artikel 107, lid 1, VWEU verleende bevoegdheid uitgeoefend.

151 De Commissie kan immers in het kader van het onderzoek van de fiscale maatregelen inzake staatssteun de nationale fiscale bepalingen zelf beoordelen, waarbij haar beoordeling in voorkomend geval door de betrokken lidstaat of door belanghebbenden kan worden aangevochten met een beroep tot nietigverklaring bij het Gerecht.

152 In de derde plaats is het feit dat er geen discriminatie ten gunste van Engie zou zijn aangetoond, niet bruikbaar om aan te tonen dat de Commissie mogelijk onbevoegd is. Een dergelijk argument beoogt integendeel schending van artikel 107 VWEU door de Commissie bij de uitoefening van haar bevoegdheid aan te tonen.

153 In die omstandigheden heeft de Commissie met de vaststelling van het bestreden besluit noch de artikelen 4 en 5 VEU, noch de artikelen 3 tot en met 5 VWEU en de artikelen 113 tot en met 117 VWEU geschonden.

b) Vermeend misbruik van bevoegdheid

154 Volgens Engie heeft de Commissie de haar bij de artikelen 107 en 108 VWEU toegekende bevoegdheden gebruikt om het Groothertogdom Luxemburg ertoe te dwingen zijn belastingbeleid te wijzigen „op het gebied van vrijstelling van winst”, en beschikt zij aldus indirect over de middelen om een belastingharmonisatie tot stand te brengen.

155 Van een verholen doelstelling van belastingharmonisatie getuigen, volgens Engie, de afbakening, voor de vaststelling van de selectiviteit van de betrokken fiscale rulings, van het referentiekader in het licht van een op discretionaire wijze omschreven doelstelling, de niet‑inaanmerkingneming door de Commissie van het legaliteitsbeginsel van de belasting, de fiscale behandeling van grensoverschrijdende situaties en het specifieke karakter van een ZORA, de uitlegging door de Commissie van de criteria voor rechtsmisbruik en de vaststelling van het bestreden besluit op hetzelfde tijdstip als de indiening bij de Luxemburgse kamer van volksvertegenwoordigers van een wetsontwerp tot wijziging van artikel 22 bis LIR.

156 De Commissie betwist de gegrondheid van al deze argumenten. Zij betoogt dat, aangezien het bestreden besluit geen harmonisatiemaatregel is, haar geen misbruik van bevoegdheden kan worden verweten.

157 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat een handeling slechts gebrekkig is wegens misbruik van bevoegdheid indien zij, op basis van objectieve, relevante en onderling overeenstemmende gegevens, uitsluitend, of althans op doorslaggevende wijze, blijkt te zijn vastgesteld voor andere doeleinden dan waarvoor de betrokken bevoegdheid is verleend of om te ontkomen aan een procedure waarin het Verdrag speciaal heeft voorzien (arresten van 16 april 2013, Spanje en Italië/Raad, C‑274/11 en C‑295/11, EU:C:2013:240, punt 33, en 12 juli 2018, PA/Parlement, T‑608/16, niet gepubliceerd, EU:T:2018:440, punt 42).

158 Bovendien is de Commissie, op grond van artikel 108 VWEU, bevoegd om te onderzoeken of overheidsmaatregelen die staatssteun vormen verenigbaar zijn met de interne markt.

159 In casu kan de Commissie niet worden verweten haar bevoegdheden te hebben misbruikt met de vaststelling van het bestreden besluit, dat na afloop van de formele onderzoeksprocedure inzake de betrokken fiscale rulings tot doel had vast te stellen dat het Groothertogdom Luxemburg via deze fiscale rulings met de interne markt onverenigbare staatssteun had verleend.

160 Om te beginnen kan het bestreden besluit niet worden aangemerkt als een verkapte maatregel tot belastingharmonisatie, zoals reeds in punt 153 hierboven is geoordeeld.

161 Wat betreft meer bepaald de indiening bij de Luxemburgse kamer van volksvertegenwoordigers van een wetsontwerp tot wijziging van artikel 22 bis LIR tegelijk met de vaststelling van het bestreden besluit, moet worden opgemerkt dat Engie geen enkel element heeft aangevoerd waaruit blijkt dat dit wetgevingsinitiatief van het Groothertogdom Luxemburg een aanwijzing vormt voor misbruik van bevoegdheid door de Commissie. De enkele wijziging van artikel 22 bis LIR door het Groothertogdom Luxemburg kan dus niet worden beschouwd als een afdoende aanwijzing van een dergelijk misbruik van bevoegdheid.

162 Voorts zijn de andere bewijzen die Engie aanvoert ter ondersteuning van de bewering dat er mogelijk sprake is van misbruik van bevoegdheid, vooral erop gericht de beoordeling door de Commissie van de selectiviteit van de betrokken fiscale rulings ter discussie te stellen en derhalve niet bruikbaar om aan te tonen dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid in de zin van de in punt 157 hierboven aangehaalde rechtspraak.

163 Bijgevolg moeten het argument inzake misbruik van bevoegdheid en, bijgevolg, het vijfde middel in zaak T‑525/18 en het derde middel in zaak T‑516/18 ongegrond worden verklaard.

2. Achtste middel in zaak T‑525/18 en zesde middel in zaak T‑516/18: niet-nakoming van de motiveringsplicht

164 Het Groothertogdom Luxemburg en Engie stellen dat het bewijs, in het bestreden besluit, van de selectiviteit van de betrokken fiscale rulings meerdere tekortkomingen vertoont. Zo heeft de Commissie haar beoordeling van het bestaan van een selectief voordeel ten gunste van de betrokken houdstermaatschappijen en haar beoordeling van het bestaan van een selectief voordeel wegens niet‑toepassing door het Groothertogdom Luxemburg van de bepaling inzake rechtsmisbruik onvoldoende gemotiveerd.

165 Engie voegt daaraan toe dat de Commissie haar motiveringsplicht niet is nagekomen door niet duidelijk aan te geven waarom zij is voorbijgegaan aan het feit dat andere ondernemingen dezelfde fiscale behandeling genoten als de vennootschappen van de groep Engie.

166 Meer in het algemeen blijkt uit het ontbreken van een verwijzing naar de teksten en de bestuurlijke en rechterlijke praktijk en uit het ontbreken van bewijs voor afwijkende fiscale rulings dat de Commissie te kort is geschoten in haar motiveringsplicht.

167 De Commissie betwist de gegrondheid van al deze argumenten. Zij betoogt dat Engie en het Groothertogdom Luxemburg op geen enkele wijze mogelijke tekortkomingen in het bestreden besluit aan het licht hebben gebracht. Zij merkt tevens op dat Engie in staat was de redenering van de Commissie te begrijpen en op nuttige wijze voor het Gerecht te betwisten.

168 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de motivering de betrokkenen in staat moet stellen om kennis te nemen van de rechtvaardigingsgronden van de maatregel teneinde, om te beginnen, hun rechten te kunnen verdedigen en te kunnen nagaan of het besluit al dan niet gegrond is, en, voorts, de Unierechter in de gelegenheid te stellen zijn wettigheidstoetsing te verrichten. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante gegevens, feitelijke of rechtens, in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling aan de eisen van artikel 296 VWEU voldoet, niet enkel acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (arresten van 15 juni 2005, Corsica Ferries France/Commissie, T‑349/03, EU:T:2005:221, punten 62 en 63; 16 oktober 2014, Eurallumina/Commissie, T‑308/11, niet gepubliceerd, EU:T:2014:894, punt 44, en 6 mei 2019, Scor/Commissie, T‑135/17, niet gepubliceerd, EU:T:2019:287, punt 80).

169 In het bijzonder is de Commissie niet verplicht een standpunt te bepalen ten aanzien van alle door de belanghebbenden voorgedragen argumenten, maar kan zij volstaan met een uiteenzetting van de feiten en rechtsoverwegingen die in het bestek van haar besluit van wezenlijk belang zijn (arresten van 15 juni 2005, Corsica Ferries France/Commissie, T‑349/03, EU:T:2005:221, punt 64; 16 oktober 2014, Eurallumina/Commissie, T‑308/11, niet gepubliceerd, EU:T:2014:894, punt 44, en 6 mei 2019, Scor/Commissie, T‑135/17, niet gepubliceerd, EU:T:2019:287, punt 80).

170 In casu moet niet alleen worden vastgesteld dat Engie en het Groothertogdom Luxemburg nauw bij de formele onderzoeksprocedure zijn betrokken, maar ook, gelet op hun betoog voor het Gerecht, in staat waren de gegrondheid van het bestreden besluit aan te vechten.

171 Verder vertoont het bestreden besluit geen gebreken die het Gerecht beletten zijn wettigheidstoetsing ten volle te verrichten.

172 Uit het bestreden besluit blijkt namelijk dat de Commissie rechtens en feitelijk voldoende heeft gemotiveerd waarom zij van mening was dat de betrokken fiscale rulings met de interne markt onverenigbare staatssteun in de zin van artikel 107 VWEU vormden.

173 Wat meer bepaald de derde voorwaarde inzake het bestaan van een selectief voordeel in de onderhavige zaak betreft, heeft de Commissie in punt 6.2 van het bestreden besluit (overwegingen 163-236 van dat besluit) uiteengezet waarom er haars inziens sprake was van een selectief voordeel ten gunste van de groep Engie op het niveau van de houdstermaatschappijen.

174 In wezen heeft de Commissie gesteld dat de betrokken fiscale rulings de betrokken houdstermaatschappijen een selectief voordeel verschaften door af te wijken, ten eerste, van een referentiekader bestaande uit het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel en, ten tweede, van een specifiek referentiekader bestaande uit de Luxemburgse bepalingen die de belasting van winstuitkeringen en de vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen regelen.

175 In punt 6.3 van het bestreden besluit (overwegingen 237-288 van dat besluit) heeft de Commissie uiteengezet waarom er volgens haar sprake was van een selectief voordeel als gevolg van de fiscale voorkeursbehandeling van de groep Engie. Dit was volgens de Commissie het geval, aangezien de belastingdruk van de groep Engie, bestaande uit de dochtervennootschappen, intermediaire vennootschappen en houdstermaatschappijen, als gevolg van de betrokken fiscale rulings was verminderd, terwijl de belastingdruk op groepsniveau in beginsel constant had moeten blijven. Met de verlaging van de belastingdruk voor de groep werd, volgens de Commissie, opnieuw afgeweken van het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel.

176 De Commissie heeft in punt 6.4 van het bestreden besluit (overwegingen 289-312 van dat besluit) ook aangegeven waarom zij van mening was dat er sprake was van een selectief voordeel als gevolg van de niet‑toepassing van de bepaling inzake rechtsmisbruik.

177 Uitgaande van de criteria voor rechtsmisbruik, zoals ontleend aan de Luxemburgse bestuurlijke en rechterlijke praktijk, heeft de Commissie getracht aan te tonen dat in casu naar behoren aan elk van deze criteria was voldaan. Doordat de Luxemburgse belastingdienst de bepaling inzake rechtsmisbruik niet heeft toegepast, heeft het Groothertogdom Luxemburg dus de betrokken houdstermaatschappijen een selectief voordeel toegekend.

178 Ten slotte kan noch de omstandigheid dat de Commissie de Luxemburgse bestuurlijke en rechterlijke praktijk inzake fiscale rulings niet in aanmerking heeft genomen, noch de omstandigheid dat zij geen rekening heeft gehouden met de ondernemingen die mogelijk hetzelfde voordeel hebben genoten als de vennootschappen van de groep Engie, leiden tot de vaststelling dat de Commissie haar motiveringsplicht niet is nagekomen. Een dergelijk argument beoogt feitelijk niet de vorm maar de inhoud van het bestreden besluit te betwisten.

179 Bijgevolg moeten het achtste middel in zaak T‑525/18 en het zesde middel in zaak T‑516/18 inzake niet-nakoming van de motiveringsplicht ongegrond worden verklaard.

3. Zesde middel in zaak T‑525/18 en vierde middel in zaak T‑516/18: schending van de procedurele rechten

180 Zowel Engie als het Groothertogdom Luxemburg stelt dat de Commissie hun procedurele rechten heeft geschonden.

181 In de eerste plaats betoogt Engie dat de Commissie haar procedurele rechten heeft geschonden door haar het antwoord van het Groothertogdom Luxemburg op de brief van de Commissie van 22 maart 2017 niet toe te zenden. Met dit antwoord zou Engie zich beter hebben kunnen verdedigen, aangezien hieruit zou zijn gebleken dat andere ondernemingen een identieke fiscale behandeling genoten.

182 Deze informatie zou met name van essentieel belang zijn geweest voor de vaststelling van een selectief voordeel uit de individuele toepassing van een algemene belastingregeling, overeenkomstig het arrest van 12 november 2013, MOL/Commissie (T‑499/10, EU:T:2013:592), en de recente besluitvormingspraktijk van de Commissie met betrekking tot fiscale rulings.

183 In dit verband volgt uit de rechtspraak van het Hof dat andere belanghebbenden dan de betrokken lidstaat in de procedure van toezicht op staatssteun enkel de mogelijkheid hebben om de Commissie alle inlichtingen te doen toekomen die haar met het oog op haar toekomstig beleid tot voorlichting strekken, en zij dienaangaande zelf geen aanspraak kunnen maken op een contradictoir debat met de Commissie zoals dit ten gunste van deze lidstaat is vastgesteld (arrest van 15 november 2011, Commissie en Spanje/Government of Gibraltar en Verenigd Koninkrijk, C‑106/09 P en C‑107/09 P, EU:C:2011:732, punt 181).

184 Ongeacht de argumenten die Engie aanvoert ter rechtvaardiging van de noodzaak om haar het antwoord van het Groothertogdom Luxemburg mee te delen, kan zij dus geen aanspraak maken op een contradictoir debat met de Commissie en kan zij evenmin eisen dat de Commissie de antwoorden van de andere partijen in de procedure meedeelt.

185 De enige mogelijkheid voor de andere belanghebbenden dan de betrokken lidstaat bestaat namelijk erin dat zij hun opmerkingen indienen, hetzij op eigen initiatief, hetzij in antwoord op documenten en vragen die de Commissie in de loop van de formele onderzoeksprocedure heeft gesteld. In dit verband zij erop gewezen dat, zoals in de punten 56 tot en met 62 hierboven is aangegeven, Engie van deze mogelijkheid heeft gebruikgemaakt, aangezien zij tijdens de formele onderzoekprocedure herhaaldelijk opmerkingen heeft ingediend.

186 In de tweede plaats betogen Engie en het Groothertogdom Luxemburg dat de Commissie hun procedurele rechten heeft geschonden, voornamelijk omdat zij geen nieuw besluit tot inleiding van de procedure of, op zijn minst, geen besluit tot rectificatie heeft vastgesteld. Een dergelijk besluit zou het mogelijk hebben gemaakt de onjuistheden die het besluit tot inleiding van de procedure hebben aangetast, ongedaan te maken en de partijen in staat hebben gesteld tijdens de administratieve procedure op nuttige wijze opmerkingen te maken over de redenering die uiteindelijk in het bestreden besluit is gevolgd teneinde de selectiviteit van de betrokken fiscale rulings vast te stellen.

187 De wijzigingen die de Commissie in het bestreden besluit heeft aangebracht, zouden namelijk niet te voorzien zijn geweest. Volgens Engie heeft de Commissie niet alleen haar redenering gewijzigd, maar ook de belangrijkste grieven en het voorwerp zelf van het besluit.

188 Het Groothertogdom Luxemburg preciseert dat de Commissie, door noch een nieuw besluit tot inleiding van de procedure, noch een besluit tot rectificatie vast te stellen – hoewel de situatie dit vereiste –, zijn rechten van verdediging en verordening (EU) 2015/1589 van de Raad van 13 juli 2015 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (PB 2015, L 248, blz. 9) heeft geschonden.

189 Het Groothertogdom Luxemburg voegt daaraan toe dat de Commissie het bestreden besluit uitsluitend heeft gebaseerd op de overwegingen die onvolledig waren vermeld in het besluit tot inleiding van de procedure en die deel leken uit te maken van de grieven die zij had laten vallen. Indien de grieven voldoende waren gemotiveerd, had deze lidstaat meer bewijzen kunnen aandragen om te zorgen voor een andere uitkomst.

190 Bovendien heeft, volgens het Groothertogdom Luxemburg, de brief van de Commissie van 11 december 2017, die geen besluit tot rectificatie vormde, geen van de onduidelijkheden weggenomen die in het besluit tot inleiding van de procedure waren geslopen.

191 De Commissie betwist de gegrondheid van al deze argumenten. Zij voert aan dat zij, gelet op de rechtspraak, haar standpunt tussen het besluit tot inleiding van de procedure en het eindbesluit kon aanpassen zonder de formele onderzoeksprocedure te moeten heropenen, en voegt daar in wezen aan toe dat in het besluit tot inleiding van de procedure alle in het bestreden besluit aan de orde gestelde punten zijn behandeld.

192 In dit verband zij eraan herinnerd dat, volgens vaste rechtspraak, de eerbiediging van de rechten van de verdediging in het kader van de formele onderzoeksprocedure op grond van artikel 108, lid 2, VWEU vereist dat de betrokken lidstaat in staat wordt gesteld naar behoren zijn standpunt kenbaar te maken met betrekking tot de juistheid en relevantie van de hem verweten feiten en omstandigheden, alsook met betrekking tot de stukken waarmee de Commissie de door haar gestelde inbreuk op het Unierecht heeft gestaafd, alsook over de opmerkingen die door belanghebbende derden zijn ingediend, overeenkomstig artikel 108, lid 2, VWEU. Voor zover de lidstaat niet in de gelegenheid is gesteld om op deze opmerkingen te reageren, kan de Commissie deze opmerkingen niet in aanmerking nemen bij haar besluit ten aanzien van die staat (zie arrest van 13 december 2017, Griekenland/Commissie, T‑314/15, niet gepubliceerd, EU:T:2017:903, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

193 Overeenkomstig artikel 6 van verordening 2015/1589 kan, wanneer de Commissie besluit om de formele onderzoeksprocedure in te leiden, het inleidingsbesluit zich beperken tot een samenvatting van de relevante feiten en rechtspunten, een eerste beoordeling van de Commissie omtrent de steunverlenende aard van de door de staat voorgenomen maatregel, alsook de redenen waarom getwijfeld wordt aan de verenigbaarheid ervan met de interne markt (zie in die zin arrest van 13 december 2017, Griekenland/Commissie, T‑314/15, niet gepubliceerd, EU:T:2017:903, punt 26).

194 Opgemerkt zij tevens dat de formele onderzoeksprocedure de mogelijkheid biedt om de in het besluit tot inleiding van de procedure aan de orde gestelde kwesties nader te onderzoeken en te verduidelijken.

195 Uit artikel 9 van verordening 2015/1589 volgt dat de analyse van de Commissie na de formele onderzoeksprocedure kan zijn geëvolueerd, aangezien zij uiteindelijk kan beslissen dat de maatregel geen steun vormt of dat de twijfels omtrent de onverenigbaarheid ervan zijn weggenomen. Hieruit volgt dat het eindbesluit enkele afwijkingen kan vertonen ten opzichte van het inleidingsbesluit, zonder dat deze het eindbesluit aantasten (zie in die zin arrest van 13 december 2017, Griekenland/Commissie, T‑314/15, niet gepubliceerd, EU:T:2017:903, punt 27).

196 In de onderhavige zaak dient van meet af aan te worden opgemerkt dat de Commissie in haar inleidingsbesluit in eerste instantie heeft geconcludeerd dat er sprake was van een selectief voordeel ten gunste van zowel de dochtervennootschappen, te weten LNG Supply en GSTM, als de groep Engie in zijn geheel.

197 De Commissie heeft dus primair aangevoerd dat met de betrokken fiscale rulings, doordat daarin de niet‑belasting van de ZORA‑aanwas is toegestaan, is afgeweken van artikel 109, lid 1, LIR en artikel 164 LIR, zijnde belastingregels die gelden voor alle in Luxemburg belastingplichtige vennootschappen.

198 Subsidiair was de Commissie, om te beginnen, van mening dat met de betrokken fiscale rulings is afgeweken van de bepalingen inzake de belastingheffing over kapitaalwinsten voortvloeiend uit een in aandelen converteerbare lening, namelijk artikel 22 bis LIR en artikel 97 LIR, voor zover zij de niet-belasting van de door de dochtervennootschappen gerealiseerde inkomsten bekrachtigden door de gelijkstelling van de ZORA‑aanwas met aftrekbare rente.

199 Voorts heeft de Commissie opgemerkt dat het gecombineerde effect van de afwijkingen in artikel 22 bis LIR en artikel 109 LIR, waarbij de niet‑belasting van de ZORA‑aanwas wordt toegestaan, een afwijking van de bepaling inzake rechtsmisbruik vormde.

200 Met deze overwegingen in het achterhoofd dient allereerst te worden opgemerkt dat de Commissie in het bestreden besluit inderdaad niet alle argumenten heeft herhaald die zij in het stadium van het besluit tot inleiding van de procedure had geformuleerd met betrekking tot de analyse van de selectiviteit van de betrokken fiscale rulings.

201 Toch kan deze beperking van de omvang van het onderzoek van de Commissie niet worden uitgelegd als een wijziging van het voorwerp van het besluit tot inleiding van de procedure zijnde de verenigbaarheid van de betrokken fiscale rulings met het recht inzake staatssteun.

202 Verder waren de uitgangspunten van de analyse van de selectiviteit van de betrokken fiscale rulings die uiteindelijk in het bestreden besluit is uitgevoerd, vervat in het besluit tot inleiding van de procedure, wat niet door Engie en het Groothertogdom Luxemburg lijkt te worden betwist.

203 Zoals namelijk in de overwegingen 91 tot en met 100 van het bestreden besluit is uiteengezet, werden in het besluit tot inleiding van de procedure als elementen die tot een selectief voordeel konden leiden, om te beginnen de mogelijkheid voor een dochtervennootschap als begunstigde van een ZORA om krachtens artikel 109 LIR de ZORA‑aanwas als rente af te trekken, aangemerkt en, voorts, de toepassing van artikel 22 bis LIR op het onderhavige geval doordat het de mogelijkheid bood om deze aanwas op het moment van de conversie van de betrokken ZORA onbelast te laten. Bovendien is de vinger gelegd op het gecombineerde effect van de aftrekbaarheid van de ZORA‑aanwas op het niveau van de dochtervennootschappen en de niet‑belasting van de overeenkomstige inkomsten op het niveau van de betrokken houdstermaatschappijen.

204 Met andere woorden, het besluit tot inleiding van de procedure had reeds betrekking op de onjuiste toepassing van zowel artikel 166 LIR op het niveau van de betrokken houdstermaatschappijen met betrekking tot inkomsten uit deelnemingen die uit economisch oogpunt overeenstemden met de onbelaste winsten bij de dochtervennootschappen, als artikel 22 bis LIR, dat niet tot doel had de ZORA‑aanwas definitief vrij te stellen maar alleen om de belasting ervan in de tijd uit te stellen. Evenzo had de Commissie reeds de niet‑toepassing van de bepaling inzake rechtsmisbruik aangevoerd.

205 Aangezien de door de Commissie in het bestreden besluit in aanmerking genomen essentiële elementen met betrekking tot het bestaan van een selectief voordeel reeds uit het besluit tot inleiding van de procedure bleken, kan het Groothertogdom Luxemburg de Commissie dus niet verwijten deze lidstaat niet in staat te hebben gesteld zijn standpunt met betrekking tot het bestaan van een selectief voordeel op zinvolle wijze kenbaar te maken in de zin van de in punt 192 hierboven aangehaalde rechtspraak.

206 Hieraan moet worden toegevoegd dat de Commissie bij brief van 11 december 2017 heeft getracht haar redenering op gestructureerde wijze te verduidelijken en heeft verzocht om de opmerkingen van zowel Engie als het Groothertogdom Luxemburg.

207 Dat is duidelijk ook het geval bij de afbakening van de referentiekaders die in het bestreden besluit worden gehanteerd om de selectiviteit van de betrokken fiscale rulings op het niveau van zowel de betrokken houdstermaatschappijen als de groep Engie vast te stellen.

208 Voorts mag de Commissie in de brief van 11 december 2017 dan wel haar argumentatie met betrekking tot de niet‑toepassing van de bepaling inzake rechtsmisbruik die zij in het besluit tot inleiding van de procedure had aangevoerd niet hebben samengevat, zij heeft niettemin de partijen opnieuw verzocht om op dit punt nadere opmerkingen in te dienen.

209 Ten slotte is de beperking van de omvang van de analyse van de selectiviteit van de betrokken fiscale rulings tussen het besluit tot inleiding van de procedure en het bestreden besluit het resultaat van de gedachtewisselingen tussen de Commissie, het Groothertogdom Luxemburg en Engie, wat, voor zover nog nodig, het doel zelf van de formele onderzoeksprocedure en het nut en de doeltreffendheid van de tijdens deze procedure gevoerde gedachtewisselingen tot uiting brengt.

210 Gelet op deze overwegingen kan de Commissie in de onderhavige zaak de procedurele rechten van het Groothertogdom Luxemburg en van Engie dus niet hebben geschonden door geen nieuw besluit tot inleiding van de procedure of op zijn minst een besluit tot rectificatie vast te stellen.

211 Bijgevolg moeten het zesde middel in zaak T‑525/18 en het vierde middel in zaak T‑516/18 ongegrond worden verklaard.

4. Eerste middel in zaak T‑525/18: geen bekostiging met staatsmiddelen en niet-toerekenbaarheid aan de staat van de betrokken fiscale rulings

212 In de eerste plaats betoogt Engie dat de betrokken fiscale rulings niet kunnen worden geacht een overheidsinterventie in te houden. Zij zijn immers facultatief en vormen slechts de strikte gevolgtrekkingen uit de toepassing van de Luxemburgse belastingwetgeving op een bepaalde situatie.

213 Volgens Engie wordt aan deze vaststelling niet afgedaan door de niet‑toepassing van de bepaling inzake rechtsmisbruik, aangezien de Commissie niet heeft aangetoond dat de praktijk van de Luxemburgse autoriteiten, ten aanzien van wie in casu zou zijn gebleken dat zij hoogstens hebben afgezien van ingrijpen, in vergelijkbare gevallen anders zou zijn geweest.

214 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat voordelen slechts als „steunmaatregelen” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU kunnen worden beschouwd indien zij direct of indirect met staatsmiddelen zijn bekostigd en aan de staat kunnen worden toegerekend (arrest van 28 maart 2019, Duitsland/Commissie, C‑405/16 P, EU:C:2019:268, punt 48).

215 Voor de beoordeling of een maatregel kan worden toegerekend aan de staat, moet worden onderzocht of de overheid bij de vaststelling van die maatregel betrokken was (arrest van 28 maart 2019, Duitsland/Commissie, C‑405/16 P, EU:C:2019:268, punt 49).

216 In casu zijn de betrokken fiscale rulings vastgesteld door de Luxemburgse belastingdienst, zoals de Commissie in overweging 156 van het bestreden besluit terecht heeft benadrukt.

217 Alleen al op basis van deze vaststelling kan dus niet op goede gronden worden betwist dat de betrokken fiscale rulings aan het Groothertogdom Luxemburg kunnen worden toegerekend.

218 In de tweede plaats is er, volgens Engie, bij de betrokken fiscale rulings evenmin sprake van het gebruik van staatsmiddelen. Zij leiden namelijk niet tot een vermindering van het normaal verschuldigde belastingbedrag.

219 Dienaangaande hoeft, volgens vaste rechtspraak, niet in alle gevallen te worden aangetoond dat staatsmiddelen zijn overgedragen om het aan een of meer ondernemingen verleende voordeel als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU te kunnen aanmerken (arrest van 19 maart 2013, Bouygues en Bouygues Télécom/Commissie e.a. en Commissie/Frankrijk e.a., C‑399/10 P en C‑401/10 P, EU:C:2013:175, punt 100).

220 Zo worden met name als steunmaatregelen beschouwd de maatregelen die, in verschillende vormen, de lasten verlichten die normaliter op het budget van een onderneming drukken en daardoor – zonder subsidies in de strikte zin van het woord te zijn – van gelijke aard zijn en identieke gevolgen hebben (arrest van 19 maart 2013, Bouygues en Bouygues Télécom/Commissie e.a. en Commissie/Frankrijk e.a., C‑399/10 P en C‑401/10 P, EU:C:2013:175, punt 101).

221 Zoals blijkt uit overweging 158 van het bestreden besluit, heeft de Luxemburgse belastingdienst met de betrokken fiscale rulings evenwel toegestaan dat de betrokken houdstermaatschappijen niet worden belast over een deel van hun inkomsten uit deelnemingen. Met andere woorden, de betrokken fiscale rulings verlichten de lasten die in beginsel op het budget van een onderneming drukken in de zin van de in punt 220 hierboven aangehaalde rechtspraak.

222 Derhalve is ook voldaan aan de voorwaarde inzake het gebruik van staatsmiddelen.

223 Bijgevolg moet het eerste middel in zaak T‑525/18 ongegrond worden verklaard.

5. Eerste en tweede middel in zaak T‑516/18 en tweede en derde middel in zaak T‑525/18: onjuiste beoordelingen en onjuiste rechtsopvattingen bij de vaststelling van een selectief voordeel

a) Voorafgaande opmerkingen

224 Uit de overwegingen 162, 171, 200, 237 en 289 van het bestreden besluit blijkt dat de Commissie, zoals zij heeft bevestigd in antwoord op een vraag van het Gerecht ter terechtzitting, het selectieve voordeel voor de groep Engie heeft aangetoond door vier redeneringen te volgen, waarvan er één, gelet op overweging 289 van het bestreden besluit, subsidiair is aangevoerd.

225 Zo is de Commissie, in de eerste plaats, van mening geweest dat de betrokken fiscale rulings de groep Engie op het niveau van de betrokken houdstermaatschappijen een selectief voordeel hebben verschaft doordat hiermee werd afgeweken van een referentiekader bestaande uit het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel.

226 In de tweede plaats was de Commissie van mening dat de groep Engie op het niveau van de betrokken houdstermaatschappijen ook een selectief voordeel genoot doordat met de betrokken fiscale rulings is afgeweken van een specifiek referentiestelsel bestaande uit de Luxemburgse bepalingen die de belasting over winstuitkeringen en de vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen regelen.

227 In de derde plaats heeft de Commissie, in het licht van een referentiekader bestaande uit het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel, geoordeeld dat de betrokken fiscale rulings eveneens een selectief voordeel hebben verleend aan de groep Engie, die in casu bestaat uit de betrokken houdstermaatschappijen, de intermediaire vennootschappen en dochtervennootschappen.

228 In de vierde plaats en subsidiair is de Commissie van mening dat de betrokken fiscale rulings een selectief voordeel hebben verleend aan alle vennootschappen van de groep Engie, in het bestreden besluit gezamenlijk „Engie” genoemd, doordat met deze fiscale rulings is afgeweken van de bepaling inzake rechtsmisbruik die integrerend deel uitmaakt van een referentiekader bestaande uit het algemene Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel.

229 Met hun beroepen komen Engie en het Groothertogdom Luxemburg op tegen alle redeneringen van de Commissie die ertoe strekken vast te stellen dat er in casu sprake is van een selectief voordeel. Daartoe voeren zij middelen en argumenten aan die, hoewel zij in hun respectieve verzoekschriften verschillend worden gepresenteerd, in wezen grote gelijkenissen vertonen.

230 Dienaangaande zij er vooraf aan herinnerd dat wanneer bepaalde overwegingen van een besluit op zich genomen dat besluit rechtens genoegzaam rechtvaardigen, de eventuele gebreken in andere overwegingen van die handeling hoe dan ook geen gevolgen hebben voor het dispositief (arrest van 14 december 2005, General Electric/Commissie, T‑210/01, EU:T:2005:456, punt 42).

231 Wanneer voorts het dispositief van een besluit van de Commissie is gebaseerd op meerdere redeneringen, die elk op zich als grondslag voor dat dispositief zouden volstaan, moet het besluit in beginsel enkel nietig worden verklaard indien elk van die redeneringen onwettig is. In een dergelijk geval kan een gebrek of een andere onwettigheid die slechts een van die redeneringen betreft, de nietigverklaring van het bestreden besluit niet rechtvaardigen, omdat dat gebrek of die onwettigheid geen beslissende invloed kan hebben gehad op het dispositief van dat besluit (arrest van 14 december 2005, General Electric/Commissie, T‑210/01, EU:T:2005:456, punt 43).

232 De gegrondheid, in casu, van slechts een van de redeneringen van de Commissie doet dus de argumenten die Engie en het Groothertogdom Luxemburg tegen de andere redeneringen van de Commissie hebben aangevoerd, teniet.

233 Ten behoeve van het onderhavige arrest acht het Gerecht het dienstig om allereerst in te gaan op de argumenten van Engie en het Groothertogdom Luxemburg waarmee de Commissie wordt verweten de voorwaarden inzake de vaststelling van een voordeel en die inzake de selectiviteit van de betrokken fiscale rulings te hebben verward door deze twee voorwaarden niet op duidelijke wijze afzonderlijk te beoordelen.

234 Vervolgens onderzoekt het Gerecht de argumenten die zijn aangevoerd tegen de beoordeling door de Commissie van het bestaan van een selectief voordeel, te beginnen met de vaststelling van een afwijking van het specifieke referentiekader bestaande uit de bepalingen die de belasting over winstuitkeringen en de vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen regelen.

b) Verwarring tussen de voorwaarden voor het bestaan van een voordeel en de voorwaarden inzake de selectiviteit van de betrokken fiscale rulings

235 Engie en het Groothertogdom Luxemburg verwijten de Commissie de begrippen „voordeel” en „selectiviteit” te hebben verward.

236 In plaats van achtereenvolgens het bestaan van een voordeel en van een gedifferentieerde behandeling te onderzoeken, heeft de Commissie, volgens Engie, het bestaan van een voordeel afgeleid uit een vermeende afwijking, niet van de algemene bepalingen inzake de vaststelling van de belastbare inkomsten, maar van een doelstelling die erin zou bestaan de winsten van de aan de vennootschapsbelasting onderworpen vennootschappen in alle omstandigheden te belasten.

237 De verwijzing naar de doelstelling van een belastingstelsel zou evenwel slechts kunnen in het stadium van de beoordeling van de selectiviteit van de betrokken fiscale rulings en niet bij de vaststelling van een voordeel.

238 De Commissie daarentegen beklemtoont dat, hoewel de voorwaarde voor het bestaan van een voordeel verschilt van de voorwaarde inzake de selectiviteit ervan, het bewijs van het ene gedeeltelijk samenvalt met dat van het andere. Wanneer namelijk een belastingmaatregel afwijkt van een normaal belastingstelsel, is voldaan aan de voorwaarde inzake het bestaan van een voordeel, evenals aan de eerste twee stappen van de redenering betreffende de selectiviteit ervan. Wat met name de vermeende verwarring tussen de regels van het referentiekader en het doel van dit kader betreft, voegt de Commissie eraan toe dat de algemene regels van het belastingstelsel, dat wil zeggen de regels die voor alle ondernemingen gelden, juist de doelstelling van het belastingstelsel weerspiegelen.

239 In dit verband zij eraan herinnerd dat selectiviteit en voordeel in beginsel twee verschillende criteria zijn. Wat het voordeel betreft, moet de Commissie aantonen dat de maatregel de financiële situatie van de begunstigde verbetert [zie in die zin arrest van 2 juli 1974, Italië/Commissie, 173/73, EU:C:1974:71, punt 33 van de Italiaanse taalversie (punt 15 van de Nederlandse taalversie)].

240 Wat daarentegen de selectiviteit betreft, moet de Commissie aantonen dat het voordeel niet ten goede komt aan andere ondernemingen die zich, uit het oogpunt van de doelstelling van het referentiekader, in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden als de begunstigde (arrest van 8 september 2011, Paint Graphos e.a., C‑78/08–C‑80/08, EU:C:2011:550, punt 49).

241 Op fiscaal gebied vallen het onderzoek van het voordeel en dat van de selectiviteit echter samen, aangezien deze twee criteria inhouden dat moet worden aangetoond dat de bestreden belastingmaatregel leidt tot een vermindering van het belastingbedrag dat de begunstigde van de maatregel normaliter in het kader van het normale belastingstelsel had moeten betalen, en dus van toepassing is op andere belastingplichtigen die zich in dezelfde situatie bevinden. Bovendien volgt uit de rechtspraak van het Hof dat deze twee criteria samen kunnen worden onderzocht als een „derde voorwaarde” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, betreffende het bestaan van een „selectief voordeel” (zie in die zin arrest van 30 juni 2016, België/Commissie, C‑270/15 P, EU:C:2016:489, punt 32).

242 In het onderhavige geval heeft de Commissie getracht aan te tonen – los van de gegrondheid van alle redeneringen in het bestreden besluit – dat de betrokken fiscale rulings hebben geleid tot een vermindering van het belastingbedrag dat normaliter, met name door de betrokken houdstermaatschappijen, verschuldigd zou zijn geweest in het kader van de gewone belastingregeling, en dat deze maatregelen derhalve een afwijking vormden van de belastingregels die gelden voor andere belastingplichtigen die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden.

243 De Commissie was namelijk allereerst van mening dat, door te bekrachtigen dat de betrokken houdstermaatschappijen konden profiteren van een vrijstelling van belasting over de inkomsten uit deelnemingen die, gelet op het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel en zonder de betrokken fiscale rulings, hadden moeten worden belast, deze fiscale rulings om te beginnen deze vennootschappen een voordeel verleenden en voorts een afwijking vormden van het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel.

244 Op de verwijzing in de overwegingen 166 en 176 van het bestreden besluit naar de doelstelling van het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel, vastgesteld op basis van de artikelen 18, 23, 40, 159 en 163 LIR, zoals uiteengezet in de overwegingen 78 tot en met 81 van het bestreden besluit, kan niet met succes een beroep worden gedaan ter ondersteuning van het argument van verwarring tussen de voorwaarden van voordeel en die van selectiviteit.

245 Het is juist dat de doelstelling van een belastingstelsel allereerst wordt gebruikt om de selectiviteit van een belastingmaatregel vast te stellen, aangezien aan de hand van een dergelijke doelstelling wordt bepaald welke belastingplichtigen zich in een feitelijke en juridische situatie bevinden die vergelijkbaar is met die van de begunstigden van de steun.

246 De door de Commissie in met name de overwegingen 166 en 176 van het bestreden besluit aangevoerde doelstelling, te weten „het heffen van belasting over de boekhoudkundige winst van alle in Luxemburg belastingplichtige vennootschappen”, lijkt niettemin veeleer een beginsel te zijn dat de algemene bepalingen van het door de Commissie in aanmerking genomen Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel beheerst, dan een doelstelling van het betrokken stelsel.

247 Ongeacht de juistheid van de lezing van deze bepalingen door de Commissie en ongeacht het aangevoerde beginsel, leidt het bewijs van een afwijking van deze bepalingen dus eveneens tot het bewijs dat een voordeel is verleend.

248 Vervolgens geldt dezelfde vaststelling niet in het licht van het Luxemburgse vennootschapsbelastingstelsel, maar in het licht van de Luxemburgse bepalingen betreffende de vrijstelling voor inkomsten uit deelnemingen en de belasting over winstuitkeringen.

249 Uit met name de overwegingen 208 en 209 van het bestreden besluit blijkt dat de betrokken houdstermaatschappijen zonder de betrokken fiscale rulings geen belastingvrijstelling hadden kunnen genieten over uitgekeerde inkomsten die niet bij hun respectieve dochtervennootschappen waren belast, zodat zowel een voordeel als een afwijking van de bepalingen betreffende de vrijstelling van belasting over inkomsten uit deelnemingen en de belasting over winstuitkeringen kan worden vastgesteld.

250 Ten slotte impliceert de vaststelling van een afwijking van de bepaling inzake rechtsmisbruik tegelijkertijd de toekenning van een voordeel, zoals blijkt uit overweging 312 van het bestreden besluit. De Commissie stelt in wezen dat, zonder de betrokken fiscale rulings en wanneer de bepaling inzake rechtsmisbruik zou zijn toegepast, de betrokken houdstermaatschappijen niet in aanmerking hadden kunnen komen voor een vrijstelling van de belasting over de betrokken inkomsten uit deelnemingen.

251 In casu heeft de Commissie aldus de voorwaarden betreffende de vaststelling van een voordeel en de voorwaarden betreffende het bewijs van de selectiviteit van de betrokken fiscale rulings niet met elkaar verward. Deze voorwaarden konden, gelet op de aard van deze fiscale rulings, gelijktijdig worden beoordeeld.

252 Het op deze verwarring gebaseerde argument moet dus ongegrond worden verklaard.

De tekst gaat verder: De uitspraak op EUR-Lex

Aangehaalde artikelen

• Artikel 3 VWEU
• Artikel 5 VWEU
• Artikel 49 VWEU
• Artikel 107 VWEU
• Artikel 108 VWEU
• Artikel 113 VWEU
• Artikel 117 VWEU
• Artikel 263 VWEU
• Artikel 296 VWEU
• Artikel 5 VvL
• Artikel 4 VvL
• Artikel 1

Aangehaalde uitspraken

• Gerecht EU 20 september 2019, T-696/17, ECLI:EU:T:2019:652
• HvJ EU 28 maart 2019, C-405/16, ECLI:EU:C:2019:268
• HvJ EU 26 februari 2019, C-115/16, ECLI:EU:C:2019:134
• HvJ EU 21 december 2016, C-524/14, ECLI:EU:C:2016:971
• HvJ EU 21 december 2016, C-20/15, ECLI:EU:C:2016:981
• HvJ EU 30 juni 2016, C-270/15, ECLI:EU:C:2016:489
• Gerecht EU 25 maart 2015, T-538/11, ECLI:EU:T:2015:188
• HvJ EU 9 oktober 2014, C-522/13, ECLI:EU:C:2014:2262
• Gerecht EU 12 november 2013, T-499/10, ECLI:EU:T:2013:592
• HvJ EU 16 april 2013, C-274/11, ECLI:EU:C:2013:240
• HvJ EU 19 maart 2013, C-399/10, ECLI:EU:C:2013:175
• HvJ EU 11 december 2012, C-610/10, ECLI:EU:C:2012:781
• HvJ EU 12 juli 2012, C-269/09, ECLI:EU:C:2012:439
• HvJ EU 8 december 2011, C-81/10, ECLI:EU:C:2011:811
• HvJ EU 15 november 2011, C-106/09, ECLI:EU:C:2011:732
• HvJ EU 8 september 2011, C-78/08, ECLI:EU:C:2011:550
• HvJ EU 9 juni 2011, C-71/09, ECLI:EU:C:2011:368
• Gerecht EU 13 september 2010, T-415/05, ECLI:EU:T:2010:386
• HvJ EU 22 december 2008, C-48/07, ECLI:EU:C:2008:758
• Gerecht EU 12 september 2007, T-239/04, ECLI:EU:T:2007:260

Aangehaald in

• HvJ EU 5 december 2023, C-451/21, ECLI:EU:C:2023:948