Gerecht EU 13 juli 2011, T-59/07, ECLI:EU:T:2011:361

Tekst

Zaak T‑59/07

Polimeri Europa SpA

tegen

Europese Commissie

„Mededinging – Mededingingsregelingen – Markt van butadieenrubber en van door polymerisatie in emulsie verkregen styreen-butadieenrubber – Beschikking houdende vaststelling van inbreuk op artikel 81 EG – Toerekenbaarheid van inbreuk opleverende gedraging – Eén enkele inbreuk – Bewijs van bestaan van mededingingsregeling – Geldboeten – Zwaarte en duur van inbreuk – Verzwarende omstandigheden”

Samenvatting van het arrest

1. Mededinging – Administratieve procedure – Beschikking van Commissie waarbij inbreuk wordt vastgesteld – Bewijs van inbreuk en duur daarvan ten laste van Commissie – Omvang van bewijslast

(Art. 81, lid 1, EG en 82 EG)

2. Mededinging – Administratieve procedure – Mededeling van punten van bezwaar – Rechtskarakter – Voorbereidende handeling

(Art. 81 EG)

3. Mededinging – Administratieve procedure – Bevoegdheden van Commissie – Bevoegdheid om twee verschillende procedures te voegen

(Art. 81 EG)

4. Mededinging – Mededingingsregelingen – Aantasting van mededinging – Beoordelingscriteria – Mededinging beperkend doel – Vaststelling toereikend

(Art. 81, lid 1, EG)

5. Mededinging – Gemeenschapsregels – Inbreuken – Toerekening

(Art. 81 EG en 82 EG)

6. Procedure – Inleidend verzoekschrift – Vormvereisten – Summiere uiteenzetting van aangevoerde middelen – Vergelijkbare vereisten voor ter ondersteuning van middel aangevoerde argumenten

(Statuut van het Hof van Justitie, art. 21; Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, art. 44, lid 1, sub c)

7. Mededinging – Mededingingsregelingen – Aantasting van mededinging – Beoordelingscriteria – Mededinging beperkend doel – Vaststelling toereikend

(Art. 81, lid 1, EG)

8. Mededinging – Mededingingsregelingen – Overeenkomsten tussen ondernemingen – Bewijs van inbreuk, te leveren door Commissie – Grenzen

(Art. 81, lid 1, EG)

9. Mededinging – Mededingingsregelingen – Bewijs – Antwoord van onderneming op verzoek van Commissie om inlichtingen

(Art. 81 EG en 82 EG)

10. Mededinging – Mededingingsregelingen – Overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, die één enkele inbreuk vormen

(Art. 81, lid 1, EG)

11. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Bepaling – Criteria – Zwaarte van inbreuk – Beoordeling naar aard van inbreuk – Zeer zware inbreuken

(Art. 81 EG; mededeling 98/C 9/03 van de Commissie)

12. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Bepaling – Criteria – Beoordelingsvrijheid van Commissie – Verplichting ervoor te zorgen dat bedrag van geldboeten in verhouding staat tot totale omvang van markt van betrokken product – Geen

(Art. 81 EG en 82 EG; verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 23, lid 3)

13. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Bepaling – Criteria – Afschrikkende werking van geldboete

(Art. 81 EG; mededeling 98/C 9/03 van de Commissie)

14. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Bepaling – Criteria – Omzet die in aanmerking is genomen

(Art. 81 EG; verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 23, lid 2)

15. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Bepaling – Criteria – Zwaarte van inbreuk – Verzwarende omstandigheden – Recidive – Begrip

(Art. 87 EG; mededeling 98/C 9/03 van de Commissie, punt 2)

16. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Bepaling – Criteria – Zwaarte van inbreuk – Verzachtende omstandigheden – Niet-daadwerkelijke toepassing van overeenkomst – Beoordeling

(Art. 81 EG; mededeling 98/C 9/03 van de Commissie, punt 3, tweede streepje)

1. Wat het bewijs van een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG betreft, dient de Commissie de door haar vastgestelde inbreuken te bewijzen en de elementen aan te dragen die het bestaan van de feiten die een inbreuk vormen, rechtens genoegzaam bewijzen. Aldus dient de Commissie nauwkeurige en onderling overeenstemmende bewijzen aan te dragen die de vaste overtuiging kunnen dragen dat de inbreuk is gepleegd.

In het kader van de mededinging verstorende praktijken en overeenkomsten is het bovendien gebruikelijk dat de activiteiten clandestien worden verricht, dat de bijeenkomsten in het geheim worden gehouden en dat de desbetreffende documenten tot een minimum worden beperkt. Hieruit volgt dat, zelfs wanneer de Commissie stukken ontdekt waaruit overduidelijk onrechtmatig overleg tussen marktdeelnemers blijkt, deze doorgaans slechts fragmentarisch en schaars zijn, zodat vaak bepaalde details via deductie moeten worden gereconstrueerd. In de meeste gevallen moet het bestaan van een de mededinging verstorende praktijk of overeenkomst dus worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun samenhang beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden.

In dit verband verbiedt geen enkele bepaling en geen enkel algemeen beginsel van gemeenschapsrecht de Commissie, zich tegenover een onderneming te beroepen op verklaringen van andere beschuldigde ondernemingen. Anders zou de op de Commissie rustende bewijslast met betrekking tot gedragingen die in strijd zijn met de artikelen 81 EG en 82 EG, onoverkomelijk zwaar zijn en onverenigbaar zijn met de haar door het Verdrag opgedragen taak van toezicht op de juiste toepassing van die bepalingen.

Wat in het bijzonder de verklaringen betreft die zijn afgelegd in het kader van de mededeling betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken, verbiedt geen enkele bepaling de Commissie, deze verklaringen te gebruiken om het bestaan van een inbreuk op de mededingingsregels aan te tonen. Dergelijke verklaringen kunnen niet worden geacht geen bewijswaarde hebben, aangezien verklaringen die ingaan tegen de belangen van degene die ze heeft afgelegd, in beginsel als bijzonder betrouwbare bewijselementen moeten worden beschouwd. Ofschoon in de regel een zekere argwaan geboden is ten aanzien van vrijwillige verklaringen van de voornaamste deelnemers aan een ongeoorloofde mededingingsregeling, omdat deze deelnemers geneigd kunnen zijn om het belang van hun eigen bijdrage tot de inbreuk te bagatelliseren en dat van de bijdrage van de anderen te overtrekken, vormt het om toepassing van de mededeling betreffende samenwerking verzoeken om vermindering van de geldboete te verkrijgen, niet noodzakelijkerwijs een aanzet om bewijselementen aan te dragen die de gedragingen van de andere deelnemers aan de mededingingsregeling vertekend weergeven. Elke poging om de Commissie te misleiden kan twijfel doen rijzen over de oprechtheid en de volledigheid van de medewerking van de verzoeker en bijgevolg diens mogelijkheid om ten volle profijt te trekken uit de mededeling betreffende samenwerking in gevaar brengen. In het bijzonder impliceert het feit dat een persoon toegeeft dat hij een inbreuk heeft gepleegd, en aldus meer feiten bekent dan rechtstreeks uit de betrokken stukken kon worden afgeleid, a priori, behoudens bijzondere omstandigheden waaruit het tegendeel blijkt, dat deze persoon vastbesloten is de waarheid te spreken.

(cf. punten 50‑52, 58)

2. De mededeling van de punten van bezwaar is een procedureel en voorbereidend document dat, teneinde een doeltreffende uitoefening van de rechten van de verdediging te waarborgen, het voorwerp van de door de Commissie ingeleide administratieve procedure afbakent en deze laatste aldus belet, in haar eindbeschikking andere bezwaren in aanmerking te nemen. De vaststelling van een mededeling van punten van bezwaar door de Commissie kan overigens in geen geval worden beschouwd als een begin van vermoeden dat de betrokken onderneming schuldig is. Anders zou de inleiding van elke procedure op dit gebied een inbreuk op het beginsel van het vermoeden van onschuld kunnen vormen.

In die omstandigheden kan de vaststelling van een eerste en vervolgens een tweede mededeling van punten van bezwaar op zichzelf niet als een onregelmatigheid worden aangemerkt.

Wat de eventuele wijzigingen betreft die de tweede mededeling van punten van bezwaar ten opzichte van de eerste zou bevatten, is het zo dat deze procedurehandeling naar de aard ervan voorlopig is en door de Commissie bij haar latere beoordeling op basis van de door de partijen in hun antwoorden gemaakte opmerkingen en andere feitelijke vaststellingen kan worden gewijzigd. De Commissie moet immers rekening houden met het resultaat van de administratieve procedure in haar geheel, hetzij om niet gegrond gebleken bezwaren te laten vallen, hetzij om haar argumenten ter ondersteuning van de door haar gehandhaafde bezwaren zowel feitelijk als rechtens aan te passen of aan te vullen. Aangezien de Commissie haar betoog zowel rechtens als feitelijk mag wijzigen tussen de mededeling van de punten van bezwaar en de eindbeschikking, mag zij dit a fortiori doen tussen twee mededelingen van punten van bezwaar.

(cf. punten 68‑70, 73)

3. Ter zake van mededingingsregelingen mag de Commissie procedures om objectieve redenen splitsen of voegen. Kunnen aldus worden gevoegd twee procedures die elk op een specifiek product betrekking hebben, wanneer deze producten, met name gelet op de fysische kenmerken en de toepassingen ervan, tot dezelfde bedrijfssector behoren, en sommige ongeoorloofde bijeenkomsten van ondernemingen zowel betrekking hebben op het ene als op het andere product. Daarbij komt dat, zelfs al zou kunnen worden aangenomen dat de inbreuk waarop een voeging betrekking heeft, in feite twee verschillende inbreuken dekt, het van geen belang is of deze inbreuken in één enkele dan wel in meerdere beschikkingen worden aangetoond, wanneer de betrokken inbreuken niet zijn verjaard.

Een schending van artikel 81, lid 1, EG kan niet alleen voortvloeien uit een op zichzelf staande handeling, maar eveneens uit een reeks handelingen of uit een voortdurende gedraging. Deze uitlegging kan niet worden betwist met het argument dat een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of van deze voortdurende gedraging ook op zichzelf en afzonderlijk een schending van deze bepaling kunnen opleveren. Wanneer de verschillende handelingen wegens hun identieke doel, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verstoren, deel uitmaken van een algemeen plan, mag de Commissie de aansprakelijkheid voor deze handelingen toerekenen naargelang van de deelneming aan de betrokken inbreuk in haar geheel beschouwd. Hoewel de Commissie op goede gronden kan concluderen dat de verschillende manifestaties onderdeel zijn van één enkele inbreuk omdat zij deel uitmaken van een algemeen plan dat de mededinging beoogt te verstoren, betekent het feit dat het aantal en de intensiteit van de heimelijke gedragingen variëren naargelang van de betrokken markt, niet dat de inbreuk geen betrekking heeft op de markten waarop de gedragingen minder intensief en minder talrijk zijn. Het zou immers gekunsteld zijn, een voortdurende gedraging die door één enkel doel wordt gekenmerkt, op te splitsen in verschillende afzonderlijke inbreuken op grond dat de heimelijke gedragingen variëren naargelang van de betrokken markt.

(cf. punten 100, 272)

4. Bij de toepassing van artikel 81, lid 1, EG behoeft niet te worden gelet op de concrete gevolgen van een overeenkomst, wanneer deze tot doel blijkt te hebben de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen. Wat in het bijzonder de mededinging verstorende overeenkomsten betreft waarvan tijdens bijeenkomsten van concurrerende ondernemingen blijkt, is er sprake van een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG wanneer die bijeenkomsten tot doel hebben de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en aldus een kunstmatige regulering van de werking van de markt beogen. In een dergelijk geval volstaat het voor de Commissie, aan te tonen dat de betrokken onderneming heeft deelgenomen aan bijeenkomsten waarop de mededinging verstorende overeenkomsten zijn gesloten, om de deelneming van die onderneming aan de mededingingsregeling te bewijzen. Wanneer de deelneming aan dergelijke bijeenkomsten is aangetoond, staat het aan deze onderneming om aanwijzingen te verstrekken waaruit blijkt dat haar deelneming aan die bijeenkomsten niet de bedoeling had de mededinging te beperken, en wel door aan te tonen dat zij haar concurrenten duidelijk had gemaakt dat zij vanuit een andere optiek dan zij aan die bijeenkomsten deelnam.

Aldus kan, wanneer het bewijs van de onderlinge afstemming tussen verschillende ondernemingen niet voortvloeit uit de loutere vaststelling van gelijklopend marktgedrag, maar uit stukken waaruit blijkt dat de onrechtmatige praktijken van deze ondernemingen het resultaat zijn van onderlinge afstemming, een alternatieve uitleg voor de toegepaste prijzen, namelijk dat de gestelde coördinatie van de prijzen in feite de reactie van de producenten op de kostprijs van de grondstoffen en op de evolutie van de markt is, de vaststelling van het bestaan van een mededingingsregeling door de Commissie niet op losse schroeven zetten.

(cf. punten 103, 108‑109)

5. Wanneer een entiteit die een economische activiteit uitoefent, de mededingingsregels overtreedt, moet zij in overeenstemming met het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid de verantwoordelijkheid voor die inbreuk dragen. Wanneer twee entiteiten één zelfde economische eenheid vormen, belet het feit dat de entiteit die de inbreuk heeft begaan, nog bestaat, op zichzelf echter niet dat de entiteit waaraan zij haar economische activiteiten heeft overgedragen, wordt bestraft. Een dergelijke tenuitvoerlegging van de sanctie is in het bijzonder toelaatbaar wanneer deze entiteiten onder de zeggenschap van dezelfde persoon vielen en, gelet op de nauwe economische en organisatorische banden die hen verenigen, in wezen dezelfde commerciële richtsnoeren hebben toegepast.

Wanneer twee vennootschappen ten tijde van hun inbreuk opleverende gedragingen rechtstreeks of indirect volledig in het bezit van dezelfde vennootschap waren, staat het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid aldus niet eraan in de weg dat de sanctie voor de aanvankelijk door de eerste vennootschap begane en vervolgens door de tweede vennootschap voortgezette inbreuk geheel aan laatstgenoemde wordt opgelegd.

In elk geval dreigt een sanctie die wordt opgelegd aan een onderneming die juridisch blijft bestaan, maar geen economische activiteiten meer uitoefent, elke afschrikkende werking te missen. Daarbij komt dat, indien er geen enkele mogelijkheid zou bestaan om die sanctie op te leggen aan een andere entiteit dan die welke de inbreuk heeft begaan, ondernemingen aan sancties zouden kunnen ontsnappen door eenvoudigweg hun identiteit te veranderen door middel van herstructureringen, overdrachten of andere juridische of organisatorische wijzigingen.

(cf. punten 123‑126, 129)

6. Volgens artikel 21 van het Statuut van het Hof van Justitie en artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht moet elk verzoekschrift het voorwerp van het geschil en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen bevatten. Voor de ontvankelijkheid van een beroep is het noodzakelijk dat de wezenlijke elementen, feitelijk en rechtens, waarop het beroep is gebaseerd, op zijn minst summier, maar coherent en begrijpelijk uit de tekst van het verzoekschrift zelf blijken. De tekst van het verzoekschrift mag weliswaar op specifieke punten worden gestaafd en aangevuld door verwijzingen naar bepaalde passages uit bijgevoegde stukken, maar een algemene verwijzing naar andere stukken, ook al zijn die als bijlage bij het verzoekschrift gevoegd, kan het ontbreken van de wezenlijke elementen van het juridische betoog, die volgens bovengenoemde bepalingen in het verzoekschrift moeten worden vermeld, niet goedmaken.

Bovendien is het niet de taak van het Gerecht om in de bijlagen de middelen en argumenten te zoeken en te ontdekken die het als grondslag voor het beroep zou kunnen beschouwen, aangezien de bijlagen slechts als bewijsmiddel dienen.

Soortgelijke eisen gelden wanneer een argument wordt aangevoerd ter ondersteuning van een middel. Aldus voldoet het argument waarvan de wezenlijke elementen alleen in de bijlagen bij het verzoekschrift zijn terug te vinden, niet aan die eisen.

Een onderneming kan dit gebrek niet wegwerken door in repliek bepaalde feitelijke of juridische gegevens te verstrekken en naar bepaalde bijlagen bij het verzoekschrift te verwijzen of nieuwe bijlagen over te leggen. Bij het onderzoek of het verzoekschrift voldoet aan de eisen van artikel 44, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering, is de inhoud van de repliek immers per definitie niet van belang. Met name de ontvankelijkheid van de middelen en argumenten die in repliek worden aangevoerd ter nadere uitwerking van in het verzoekschrift vervatte middelen, kan niet ter ondervanging van het niet voldoen aan de eisen van artikel 44, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering bij de instelling van het beroep worden aangevoerd zonder laatstgenoemde bepaling volledig uit te hollen.

(cf. punten 161‑162, 168‑169)

7. In geval van overeenkomsten waarvan tijdens bijeenkomsten van concurrerende ondernemingen blijkt, is er sprake van een inbreuk op de mededingingsregels wanneer die bijeenkomsten tot doel hebben de mededinging te beperken en aldus erop gericht zijn de werking van de markt kunstmatig te reguleren. In een dergelijk geval mag de aansprakelijkheid van een bepaalde onderneming voor de inbreuk worden aangenomen wanneer deze aan die bijeenkomsten heeft deelgenomen terwijl het doel ervan haar bekend was, ook al heeft zij vervolgens een of meer van de aldaar overeengekomen maatregelen niet uitgevoerd. De frequentie waarmee de onderneming aan de bijeenkomsten heeft deelgenomen, en de al dan niet volledige uitvoering van de overeengekomen maatregelen zijn wel van invloed op de omvang van de aansprakelijkheid en dus op de hoogte van de geldboete, maar niet op het bestaan zelf van de aansprakelijkheid.

(cf. punt 173)

8. In de praktijk is de Commissie vaak verplicht, het bestaan van een inbreuk op de mededingingsregels in moeilijke omstandigheden te bewijzen, doordat meerdere jaren kunnen zijn verstreken sinds de inbreuk is gepleegd en verschillende ondernemingen waartegen een onderzoek is ingesteld, niet actief met haar hebben meegewerkt. In dit verband zou het al te gemakkelijk zijn voor een onderneming die zich aan een inbreuk schuldig heeft gemaakt, om zich aan elke sanctie te onttrekken, indien zij zich kon beroepen op de vaagheid van de informatie die met betrekking tot de werking van een ongeoorloofde overeenkomst is verstrekt, hoewel het bestaan van de overeenkomst en het de mededinging verstorende doel ervan afdoende zijn aangetoond. In een dergelijk geval kunnen de ondernemingen zich nuttig verweren wanneer zij de gelegenheid krijgen een verklaring te geven voor alle door de Commissie tegen hen aangedragen bewijselementen.

(cf. punt 177)

9. In het kader van een administratieve procedure wegens inbreuk op de mededingingsregels hebben de namens ondernemingen afgelegde verklaringen een niet te verwaarlozen bewijskracht, aangezien zij aanzienlijke juridische en economische risico’s meebrengen. Deze bewijswaarde is bijzonder groot wanneer de verklaringen van ondernemingen andere verklaringen van dezelfde aard versterken.

Bovendien zijn de antwoorden die in naam van een onderneming als zodanig worden gegeven, geloofwaardiger dan de antwoorden die afkomstig zijn van een personeelslid, ongeacht diens persoonlijke ervaring of mening.

(cf. punten 179, 183, 267, 270)

10. Een onderneming kan, zelfs indien vaststaat dat zij slechts rechtstreeks heeft deelgenomen aan een of meerdere bestanddelen van de mededingingsregeling, voor de gehele mededingingsregeling aansprakelijk worden gesteld wanneer zij wist of noodzakelijkerwijze moest weten dat de heimelijke afspraken waaraan zij deelnam, inzonderheid via bijeenkomsten die jarenlang op regelmatige tijdstippen werden georganiseerd, deel uitmaakten van een algemeen plan om de normale werking van de mededinging te vervalsen, en dit plan alle bestanddelen van de mededingingsregeling omvatte. Zo ook neemt het feit dat verschillende ondernemingen een verschillende rol hebben gespeeld bij het nastreven van een gemeenschappelijk doel, niet weg dat er sprake is van een en hetzelfde de mededinging verstorend doel en dus van één inbreuk, mits elke onderneming op haar eigen niveau heeft bijgedragen tot het nastreven van het gemeenschappelijke doel.

(cf. punt 193)

11. Uit de beschrijving van de zeer zware inbreuken in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd, blijkt dat overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die met name op vaststelling van prijsdoelstellingen of verdeling van marktaandelen zijn gericht, alleen al op grond van de aard ervan als „zeer zwaar” kunnen worden aangemerkt, zonder dat de Commissie een concrete weerslag van de inbreuk op de markt behoeft aan te tonen. Op dezelfde wijze behoren de horizontale prijskartels tot de zwaarste inbreuken op het mededingingsrecht en kunnen zij dus op zichzelf als zeer zwaar worden aangemerkt.

(cf. punt 225)

12. De Commissie beschikt bij de vaststelling van het bedrag van elke geldboete die wegens schending van de mededingingsregels wordt opgelegd, over enige beoordelingsvrijheid. Volgens artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 wordt bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete rekening gehouden met de zwaarte en de duur van de inbreuk. Bovendien is dat bedrag het resultaat van een aantal cijfermatige beoordelingen die door de Commissie worden verricht overeenkomstig de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd. De vaststelling van dit bedrag is met name afhankelijk van verschillende omstandigheden in verband met de individuele gedragingen van de betrokken onderneming, zoals het bestaan van verzwarende of verzachtende omstandigheden.

Uit dit rechtskader kan niet worden afgeleid dat de Commissie ervoor moet zorgen dat het aldus berekende bedrag van de geldboete in verhouding staat tot de totale omvang van de markt van het betrokken product tijdens een bepaald jaar van de inbreuk, wanneer de betrokken inbreuk verschillende jaren heeft geduurd en het bedrag van de geldboete ook afhankelijk is van andere omstandigheden in verband met de individuele gedragingen van de onderneming.

(cf. punt 232)

13. De bevoegdheid van de Commissie om geldboeten op te leggen aan ondernemingen die opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk maken op de bepalingen van artikel 81 EG, is een van de middelen die de Commissie ter beschikking zijn gesteld om de haar door het gemeenschapsrecht toevertrouwde toezichttaak te kunnen uitoefenen, een taak die de verplichting omvat om een algemeen beleid te voeren dat erop is gericht, op het gebied van de mededinging toepassing te geven aan de door het Verdrag vastgelegde beginselen en het gedrag van de ondernemingen in overeenstemming met deze beginselen te sturen. Daaruit volgt dat de Commissie bij de beoordeling van de zwaarte van een inbreuk met het oog op de vaststelling van het bedrag van de geldboete ervoor moet zorgen dat haar optreden afschrikkende werking heeft, vooral met betrekking tot inbreuken die bijzonder schadelijk zijn voor de verwezenlijking van de doelstellingen van de Gemeenschap.

Dit vereist dat het bedrag van de geldboete wordt aangepast teneinde rekening te houden met de beoogde impact ervan op de onderneming waaraan zij wordt opgelegd, ter voorkoming dat de geldboete in het niet valt of integendeel buitensporig is gelet op onder meer het financiële vermogen van de betrokken onderneming, zulks overeenkomstig de vereisten om enerzijds de doelmatigheid van de geldboete te waarborgen en anderzijds het evenredigheidsbeginsel te eerbiedigen. Een grote onderneming, die over aanzienlijke financiële middelen beschikt in vergelijking met die van de andere leden van een kartel, kan gemakkelijker de voor de betaling van haar geldboete vereiste middelen bijeenbrengen, hetgeen met het oog op een voldoende afschrikkende werking van de geldboete rechtvaardigt dat deze onderneming, met name door toepassing van een vermenigvuldigingscoëfficiënt, een verhoudingsgewijs hogere geldboete wordt opgelegd dan een onderneming die niet over dergelijke middelen beschikt en dezelfde inbreuk heeft gepleegd. In het bijzonder de inaanmerkingneming van de totale omzet van elke onderneming die aan een mededingingsregeling heeft deelgenomen, is relevant is voor de vaststelling van het bedrag van de geldboete.

Het doel van afschrikking dat de Commissie bij de bepaling van het bedrag van een geldboete mag nastreven, is erop gericht te verzekeren dat de ondernemingen de mededingingsregels naleven die in het Verdrag voor hun activiteiten op het grondgebied van de Gemeenschap of de Europese Economische Ruimte zijn vastgesteld. Bijgevolg wordt de factor afschrikking, die bij de berekening van de geldboete in aanmerking kan worden genomen, beoordeeld aan de hand van tal van elementen en niet alleen aan de hand van de bijzondere situatie van de betrokken onderneming. Dit beginsel geldt met name wanneer de Commissie een vermenigvuldigingscoëfficiënt ter afschrikking heeft vastgesteld voor de aan een onderneming op te leggen geldboete.

(cf. punten 243‑246)

14. Dat verschillende vennootschappen hoofdelijk tot betaling van een geldboete gehouden zijn op grond dat zij één onderneming in de zin van artikel 81 EG vormen, impliceert voor de toepassing van het in artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 vastgestelde maximum niet dat zij elk slechts verbonden zijn tot 10 % van hun tijdens het laatste boekjaar behaalde omzet. Het in deze bepaling bedoelde maximum van 10 % dient immers te worden berekend op basis van de gezamenlijke omzet van alle vennootschappen die deel uitmaken van de als onderneming in de zin van artikel 81 EG handelende economische entiteit, daar alleen de gezamenlijke omzet van de vennootschappen van de groep een aanwijzing kan vormen van de omvang en de economische macht van de betrokken onderneming.

(cf. punten 253, 313)

15. Punt 2 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd, noemt als voorbeeld van verzwarende omstandigheden recidive door dezelfde onderneming(en) voor eenzelfde type inbreuk. Het begrip recidive, zoals dit in een aantal nationale rechtsorden wordt begrepen, impliceert dat een persoon nieuwe inbreuken heeft gepleegd na te zijn bestraft voor vergelijkbare inbreuken. Een eventuele recidive is één van de omstandigheden waarmee rekening moet worden gehouden bij de analyse van de zwaarte van de betrokken inbreuk.

In dit verband moet de Commissie, wanneer zij voor de toepassing van de verzwarende omstandigheid recidive rekening houdt met het begrip onderneming in de zin van artikel 81 EG en van oordeel is dat dezelfde onderneming inbreuk opleverend gedrag heeft herhaald, ook al waren de bij die inbreuken betrokken rechtspersonen niet dezelfde, gedetailleerde en nauwkeurige gegevens ter ondersteuning van haar stelling aandragen.

Aldus dient de Commissie, wanneer de evolutie van de structuur van en de zeggenschap over de betrokken vennootschappen bijzonder ingewikkeld is, voldoende gedetailleerde en nauwkeurige informatie te verstrekken over de evolutie van de vennootschappen die de betrokken vennootschap vóór de inbreuk in haar bezit had, en alle details aan te dragen die noodzakelijk zijn om te oordelen dat de vennootschappen waarop haar beschikking betrekking heeft, en de vennootschappen waarop de eerdere beschikkingen betrekking hadden, één zelfde onderneming in de zin van artikel 81 EG vormen.

(cf. punten 293‑295, 298‑299, 302)

16. Volgens punt 3, tweede streepje, van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd, kan het feit dat de inbreuk makende overeenkomsten of praktijken niet daadwerkelijk zijn toegepast, een verzachtende omstandigheid vormen. Dat een onderneming waarvan de deelneming aan afstemming met haar concurrenten is aangetoond, zich op de markt niet overeenkomstig de met haar concurrenten overeengekomen wijze heeft gedragen, behoeft evenwel bij de vaststelling van het bedrag van de op te leggen geldboete niet noodzakelijkerwijs als verzachtende omstandigheid in aanmerking te worden genomen.

Een onderneming die in weerwil van de onderlinge afstemming met haar concurrenten een min of meer zelfstandig marktbeleid voert, kan immers gewoonweg proberen zich de mededingingsregeling ten nutte te maken, en een onderneming die zich niet distantieert van de resultaten van een bijeenkomst waaraan zij heeft deelgenomen, blijft in beginsel ten volle aansprakelijk voor haar deelneming aan de mededingingsregeling. De Commissie is dus slechts verplicht de niet-uitvoering van een mededingingsregeling als verzachtende omstandigheid in aanmerking te nemen, indien de onderneming die dit aanvoert, kan aantonen dat zij zich zo duidelijk en in zo aanzienlijke mate tegen de uitvoering van die mededingingsregeling heeft verzet, dat zij de werking zelf ervan heeft verstoord, en dat zij niet ogenschijnlijk met de overeenkomst heeft ingestemd en daardoor andere ondernemingen niet ertoe heeft aangezet de betrokken mededingingsregeling uit te voeren. Het zou immers al te gemakkelijk zijn voor de ondernemingen om het risico van een zware geldboete tot een minimum te beperken, indien zij van een ongeoorloofde mededingingsregeling konden profiteren en vervolgens een vermindering van de geldboete konden verkrijgen omdat zij slechts een geringe rol hebben gespeeld bij de uitvoering van de inbreuk, terwijl hun houding andere ondernemingen ertoe heeft aangezet zich te gedragen op een wijze die schadelijker is voor de mededinging.

(cf. punten 306‑307)

ARREST VAN HET GERECHT (Eerste kamer)

13 juli 2011 (*)

„Mededinging – Mededingingsregelingen – Markt van butadieenrubber en van door polymerisatie in emulsie verkregen styreen-butadieenrubber – Beschikking houdende vaststelling van inbreuk op artikel 81 EG – Toerekenbaarheid van inbreuk opleverende gedraging – Eén inbreuk – Bewijs van bestaan van mededingingsregeling – Geldboeten – Zwaarte en duur van inbreuk – Verzwarende omstandigheden”

In zaak T‑59/07,

Polimeri Europa SpA, gevestigd te Brindisi (Italië), vertegenwoordigd door M. Siragusa en F. Moretti, advocaten,

verzoekster,

tegen

Europese Commissie, vertegenwoordigd door V. Di Bucci, G. Conte en V. Bottka, als gemachtigden,

verweerster,

betreffende een verzoek tot nietigverklaring van beschikking C(2006) 5700 def. van de Commissie van 29 november 2006 inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/F/38.638 – Butadieenrubber en door polymerisatie in emulsie verkregen styreen-butadieenrubber) of, subsidiair, tot nietigverklaring of verlaging van de aan Polimeri Europa SpA opgelegde geldboete,

wijst

HET GERECHT (Eerste kamer),

samengesteld als volgt: F. Dehousse (rapporteur), waarnemend voor de president van de Eerste kamer, I. Wiszniewska-Białecka en N. Wahl, rechters,

griffier: K. Pocheć, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 21 oktober 2009,

het navolgende

Arrest

Voorgeschiedenis van het geding

1 Bij beschikking C(2006) 5700 def. van 29 november 2006 (zaak COMP/F/38.638 – Butadieenrubber en door polymerisatie in emulsie verkregen styreen-butadieenrubber; hierna: „bestreden beschikking”) heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen vastgesteld dat verschillende ondernemingen inbreuk hebben gemaakt op artikel 81, lid 1, EG en artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER) door deel te nemen aan een mededingingsregeling op de markt van bovengenoemde producten.

2 De bestreden beschikking is gericht tot de volgende ondernemingen:

– Bayer AG, gevestigd te Leverkusen (Duitsland);

– The Dow Chemical Company, gevestigd te Midland, Michigan (Verenigde Staten) (hierna: „Dow Chemical”);

– Dow Deutschland Inc., gevestigd te Schwalbach (Duitsland);

– Dow Deutschland Anlagengesellschaft mbH (voorheen Dow Deutschland GmbH & Co. OHG), gevestigd te Schwalbach;

– Dow Europe, gevestigd te Horgen (Zwitserland);

– Eni SpA, gevestigd te Rome (Italië);

– Polimeri Europa SpA, gevestigd te Brindisi (Italië), (hierna: „Polimeri”);

– Shell Petroleum NV, gevestigd te ’s-Gravenhage (Nederland);

– Shell Nederland BV, gevestigd te ’s-Gravenhage;

– Shell Nederland Chemie BV, gevestigd te Rotterdam (Nederland);

– Unipetrol a.s., gevestigd te Praag (Tsjechië);

– Kaučuk a.s., gevestigd te Kralupy nad Vltavou (Tsjechië);

– Trade-Stomil sp. z o.o., gevestigd te Łódź (Polen) (hierna: „Stomil”).

3 Dow Deutschland, Dow Deutschland Anlagengesellschaft en Dow Europe worden, rechtstreeks of indirect, volledig beheerst door Dow Chemical (hierna samen: „Dow”) (punten 16 tot en met 21 van bestreden beschikking).

4 De activiteiten van Eni op het gebied van de betrokken producten werden aanvankelijk verricht door EniChem Elastomeri Srl, die door Eni indirect werd beheerst via haar dochteronderneming EniChem SpA (hierna: „EniChem SpA”). Op 1 november 1997 is EniChem Elastomeri door fusie opgegaan in EniChem SpA. Eni beheerste Enichem SpA voor 99,97 %. Op 1 januari 2002 heeft Enichem SpA haar strategische chemische activiteiten (daaronder begrepen haar activiteiten op het gebied van butadieenrubber en van door polymerisatie in emulsie verkregen styreen-butadieenrubber) overgedragen aan haar 100 %-dochteronderneming Polimeri. Sinds 21 oktober 2002 wordt Polimeri rechtstreeks en volledig beheerst door Eni. Per 1 mei 2003 heeft EniChem SpA haar naam veranderd in Syndial SpA (punten 26 tot en met 32 van de bestreden beschikking). In de bestreden beschikking gebruikt de Commissie de benaming „EniChem” voor elke vennootschap in het bezit van Eni (hierna: EniChem) (punt 36 van de bestreden beschikking).

5 Shell Nederland Chemie is een dochteronderneming van Shell Nederland, die zelf volledig wordt beheerst door Shell Petroleum (hierna samen: „Shell”) (punten 38 tot en met 40 van de bestreden beschikking).

6 Kaučuk is in 1997 opgericht ten vervolge op de fusie van Kaučuk Group a.s. en Chemopetrol Group a.s. Op 21 juli 1997 heeft Unipetrol alle activa, rechten en verplichtingen van de gefuseerde ondernemingen verworven. Unipetrol bezit 100 % van de aandelen van Kaučuk (punten 45 en 46 van de bestreden beschikking). Volgens de bestreden beschikking werden Kaučuk (en haar rechtsvoorganger Kaučuk Group) overigens van 1991 tot 28 februari 2003 bij de uitvoer vertegenwoordigd door Tavorex s.r.o. (hierna: „Tavorex”), die in de Tsjechische Republiek is gevestigd. Volgens de bestreden beschikking vertegenwoordigde Tavorex Kaučuk vanaf 1996 ook op de bijeenkomsten van de European Synthetic Rubber Association (punt 49 van de bestreden beschikking).

7 Volgens de bestreden beschikking vertegenwoordigde Stomil de Poolse producent Chemical Company Dwory S.A. (hierna: „Dwory”) sinds ongeveer 30 jaar en ten minste tot 2001 bij diens uitvoeractiviteiten. Volgens de bestreden beschikking heeft Stomil Dwory tussen 1997 en 2002 ook vertegenwoordigd op de bijeenkomsten van de European Synthetic Rubber Association (punt 51 van de bestreden beschikking).

8 De als duur van de inbreuk in aanmerking genomen periode loopt van 20 mei 1996 tot 28 november 2002 (voor Bayer, Eni en Polimeri), van 20 mei 1996 tot 31 mei 1999 (voor Shell Petroleum, Shell Nederland en Shell Nederland Chemie), van 1 juli 1996 tot 28 november 2002 (voor Dow Chemical), van 1 juli 1996 tot 27 november 2001 (voor Dow Deutschland), van 16 november 1999 tot 28 november 2002 (voor Unipetrol en Kaučuk), van 16 november 1999 tot 22 februari 2000 (voor Stomil), van 22 februari 2001 tot 28 februari 2002 (voor Dow Deutschland Anlagengesellschaft) en van 26 november 2001 tot 28 november 2002 (voor Dow Europe) (punten 476 tot en met 485 en artikel 1 van het dispositief van de bestreden beschikking).

9 Butadieenrubber (hierna: „BR”) en door polymerisatie in emulsie verkregen styreen-butadieenrubber (hierna: „SBR”) zijn synthetische rubbers die vooral bij de productie van banden worden gebruikt. Deze twee producten zijn onderling vervangbaar en kunnen ook worden vervangen door andere synthetische rubbers en door natuurlijk rubber (punten 3 tot en met 6 van de bestreden beschikking).

10 Naast de producenten waarop de bestreden beschikking ziet, hebben andere, in Azië en Oost-Europa gevestigde producenten geringe hoeveelheden BR en SBR verkocht op het grondgebied van de EER. Een groot deel van de BR wordt overigens door de grote bandenfabrikanten zelf geproduceerd (punt 54 van de bestreden beschikking).

11 Op 20 december 2002 heeft Bayer contact opgenomen met de diensten van de Commissie en de wens geuit ter zake van BR en SBR met de Commissie samen te werken in de zin van de mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (PB 2002, C 45, blz. 3; hierna: „mededeling betreffende samenwerking”). Met betrekking tot SBR heeft Bayer een mondelinge verklaring afgelegd waarin zij de activiteiten van het kartel heeft beschreven. Deze mondelinge verklaring is opgenomen op een cassettebandje (punt 67 van de bestreden beschikking).

12 Op 14 januari 2003 heeft Bayer een mondelinge verklaring afgelegd waarin zij de activiteiten van het kartel ter zake van BR heeft beschreven. Deze mondelinge verklaring is opgenomen op een cassettebandje. Bayer heeft ook de notulen van de bijeenkomsten van het comité BR van de European Synthetic Rubber Association overgelegd (punt 68 van de bestreden beschikking).

13 Op 5 februari 2003 heeft de Commissie Bayer in kennis gesteld van haar beslissing om haar voorwaardelijke immuniteit tegen geldboeten te verlenen (punt 69 van de bestreden beschikking).

14 Op 27 maart 2003 heeft de Commissie een verificatie op grond van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81 EG] en [86 EG] (PB 1962, 13, blz. 204), verricht in de lokalen van Dow Deutschland & Co. (punt 70 de bestreden beschikking).

15 Tussen september 2003 en juli 2006 heeft de Commissie aan de ondernemingen waarop de bestreden beschikking ziet, verschillende verzoeken om inlichtingen als bedoeld in artikel 11 van verordening nr. 17 en artikel 18 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB 2003, L 1, blz. 1) gestuurd (punt 71 van de bestreden beschikking).

16 Op 16 oktober 2003 zijn Dow Deutschland en Dow Deutschland & Co. samengekomen met de diensten van de Commissie en hebben zij de wens geuit om samen te werken in de zin van de mededeling betreffende samenwerking. Tijdens die bijeenkomst is een mondelinge uitzetting over de activiteiten van het kartel ter zake van BR en SBR gegeven. Deze mondelinge uiteenzetting is opgenomen. Verder is een dossier met documenten betreffende de mededingingsregeling overgelegd (punt 72 van de bestreden beschikking).

17 Op 4 maart 2005 is Dow Deutschland in kennis gesteld van het voornemen van de Commissie om de geldboete met 30 à 50 % te verminderen (punt 73 van de bestreden beschikking).

18 Op 7 juni 2005 heeft de Commissie de procedure ingeleid en een eerste mededeling van punten van bezwaar gericht aan de adressaten van de bestreden beschikking – met uitzondering van Unipetrol – en aan Dwory. De eerste mededeling van punten van bezwaar betrof ook Tavorex, maar is aan deze vennootschap niet ter kennis gebracht omdat deze sinds oktober 2004 failliet was. Met betrekking tot deze vennootschap is de procedure dan ook gesloten (punten 49 en 74 van de bestreden beschikking).

19 De betrokken ondernemingen hebben schriftelijke opmerkingen ingediend over deze eerste mededeling van punten bezwaar (punt 75 van de bestreden beschikking). Zij hebben ook toegang gehad tot het dossier, in de vorm van een CD-ROM, en tot de mondelinge verklaringen en de desbetreffende stukken in de lokalen van de Commissie (punt 76 van de bestreden beschikking).

20 Op 3 november 2005 heeft de Manufacture française des pneumatiques Michelin (hierna: „Michelin”) verzocht om te mogen interveniëren. Zij heeft schriftelijke opmerkingen ingediend op 13 januari 2006 (punt 78 van de bestreden beschikking).

21 Op 6 april 2006 heeft de Commissie een tweede mededeling van punten van bezwaar gericht tot de adressaten van de bestreden beschikking. De betrokken ondernemingen hebben daarover schriftelijke opmerkingen ingediend (punt 84 van de bestreden beschikking).

22 Op 12 mei 2006 heeft Michelin een klacht ingediend op grond van artikel 5 van verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB L 123, blz. 18) (punt 85 van de bestreden beschikking).

23 Op 22 juni 2006 hebben de adressaten van de bestreden beschikking – met uitzondering van Stomil – en Michelin deelgenomen aan de hoorzitting voor de Commissie (punt 86 van de bestreden beschikking).

24 Bij gebreke van afdoende bewijzen van de deelneming van Dwory aan de mededingingsregeling heeft de Commissie beslist de procedure te sluiten met betrekking tot deze onderneming (punt 88 van de bestreden beschikking). De Commissie heeft ook beslist de procedure te sluiten met betrekking tot Syndial (punt 89 van de bestreden beschikking).

25 Waar de Commissie aanvankelijk twee verschillende zaaknummers (COMP/E-1/38.637 en COMP/E-1/38.638) (namelijk een voor BR en een voor SBR) had gebruikt, heeft zij na de eerste mededeling van punten van bezwaar één enkel zaaknummer (COMP/F/38.638) gebruikt (punten 90 en 91 van de bestreden beschikking).

26 Aan het einde van de administratieve procedure heeft de Commissie op 29 november 2006 de bestreden beschikking vastgesteld.

27 Volgens artikel 1 van het dispositief van de bestreden beschikking hebben de volgende ondernemingen inbreuk gemaakt op artikel 81 EG en artikel 53 EER door tijdens de hieronder genoemde perioden deel te nemen aan één enkele voortdurende overeenkomst in kader waarvan zij hadden afgesproken prijsdoelstellingen vast te stellen, de klanten te verdelen door middel van niet-aanvalspacten en gevoelige informatie over de prijzen, de concurrenten en de klanten in de sectoren BR en SBR uit te wisselen:

a) Bayer, van 20 mei 1996 tot 28 november 2002;

b) Dow Chemical, van 1 juli 1996 tot 28 november 2002; Dow Deutschland, van 1 juli 1996 tot 27 november 2001; Dow Deutschland Anlagengesellschaft, van 22 februari 2001 tot 28 februari 2002; Dow Europe, van 26 november 2001 tot 28 november 2002;

c) Eni, van 20 mei 1996 tot 28 november 2002; Polimeri, van 20 mei 1996 tot 28 november 2002;

d) Shell Petroleum, van 20 mei 1996 tot 31 mei 1999; Shell Nederland, van 20 mei 1996 tot 31 mei 1999; Shell Nederland Chemie, van 20 mei 1996 tot 31 mei 1999;

e) Unipetrol, van 16 november 1999 tot 28 november 2002; Kaučuk, van 16 november 1999 tot 28 november 2002;

f) Stomil, van 16 november 1999 tot 22 februari 2000.

28 Op grond van de feitelijke vaststellingen en de juridische beoordelingen in de bestreden beschikking heeft de Commissie de betrokken ondernemingen geldboeten opgelegd waarvan het bedrag is berekend volgens de methode die is uiteengezet in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag, worden opgelegd (PB 1998, C 9, blz. 3; hierna: „richtsnoeren”), en in de mededeling betreffende samenwerking.

29 Bij artikel 2 van het dispositief van de bestreden beschikking zijn de volgende geldboeten opgelegd:

a) Bayer: 0 euro;

b) Dow Chemical: 64,575 miljoen EUR, waarvan:

i) 60,27 miljoen EUR hoofdelijk met Dow Deutschland;

ii) 47,355 miljoen EUR hoofdelijk met Dow Deutschland Anlagengesellschaft en Dow Europe;

c) Eni en Polimeri, hoofdelijk: 272,25 miljoen EUR;

d) Shell Petroleum, Shell Nederland en Shell Nederland Chemie, hoofdelijk: 160,875 miljoen EUR;

e) Unipetrol en Kaučuk, hoofdelijk: 17,55 miljoen EUR;

f) Stomil: 3,8 miljoen EUR.

30 Bij artikel 3 van het dispositief van de bestreden beschikking worden de in artikel 1 genoemde ondernemingen gelast, de in dat artikel bedoelde inbreuken onmiddellijk te beëindigen voor zover zij dat nog niet hebben gedaan, en voortaan elke handeling of gedraging als beschreven in artikel 1 en elke maatregel met een overeenkomstig doel of gevolg achterwege te laten.

Procesverloop en conclusies van partijen

31 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 20 februari 2007, heeft Polimeri het onderhavige beroep ingesteld.

32 Bij beslissing van de president van het Gerecht van 1 april 2009 is N. Wahl aangewezen om de kamer aan te vullen wegens verhindering van een van de leden ervan.

33 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Eerste kamer) besloten om de mondelinge behandeling te openen.

34 In het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang, bedoeld in artikel 64 van de Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, heeft het Gerecht partijen verzocht een aantal vragen te beantwoorden en bepaalde documenten over te leggen. Partijen hebben binnen de gestelde termijnen aan deze verzoeken voldaan.

35 Ter terechtzitting van 21 oktober 2009 hebben partijen pleidooi gehouden en geantwoord op de mondelinge vragen van het Gerecht.

36 Polimeri verzoekt het Gerecht:

– de gevraagde maatregelen van instructie te treffen;

– de bestreden beschikking geheel of ten dele nietig te verklaren met alle gevolgen die dit voor het bedrag van de geldboete meebrengt;

– subsidiair, de geldboete nietig te verklaren of te verlagen;

– in elk geval de Commissie te verwijzen in de kosten.

37 De Commissie verzoekt het Gerecht:

– het beroep te verwerpen;

– Polimeri te verwijzen in de kosten.

In rechte

38 Ter ondersteuning van haar vorderingen voert Polimeri in wezen zestien middelen aan betreffende proceduregebreken, de grond van de bestreden beschikking en de vaststelling van het bedrag van de geldboete.

I – De vordering tot gedeeltelijke nietigverklaring van de bestreden beschikking

A – De middelen betreffende proceduregebreken

1. Het eerste middel, betreffende ondeugdelijke toepassing van de mededeling betreffende samenwerking

a) Argumenten van partijen

39 Polimeri betoogt dat de bestreden beschikking voor „90 %” op de verklaringen van Bayer en Dow is gebaseerd. De bestreden beschikking verwijst hoofdzakelijk naar mondelinge verklaringen. De ten bewijze aangedragen stukken zijn bovendien schaars en voor verschillende uitlegging vatbaar.

40 De mondelinge verklaringen hebben tot doel de Commissie in staat te stellen het onderzoek te beginnen. In het onderhavige geval hebben zij echter gediend om feiten aan het licht te brengen – waardoor zij grotendeels in de plaats zijn gekomen van het onderzoek zelf – en om pressie uit te oefenen op de ondernemingen die met de Commissie hebben samengewerkt.

41 Ten eerste wijst Polimeri er inzonderheid op dat de verklaring van Bayer van 20 december 2002 heeft gediend om één enkele inspectie te verrichten, namelijk bij Dow. Bij geen enkele andere door Bayer in haar eerste verklaring genoemde onderneming is een inspectie verricht.

42 Ten tweede zijn de aangedragen bewijzen zeer pover en dubbelzinnig. Deze documenten kunnen als bewijs van de uitwisseling van gevoelige informatie of als overeenkomsten worden opgevat, maar kunnen ook slechts de in de gehele sector bekende en uit andere bronnen afkomstige gegevens betreffende de marktprijzen bevatten.

43 Polimeri beroept zich inzonderheid op de notities die een van de deelnemers aan een op 21 februari 1996 te Düsseldorf (Duitsland) gehouden bijeenkomst heeft gemaakt en die zij als bijlage bij het verzoekschrift heeft gevoegd. De Commissie heeft die documenten aanvankelijk als bewijs van een prijsovereenkomst gebruikt, alvorens te concluderen dat die bijeenkomst niet deel uit maakte van de vermeende kartelbijeenkomsten en de betrokken documenten als belastend element te laten vallen. Die documenten zijn echter even gedetailleerd, ja zelfs gedetailleerder, dan de andere door diezelfde deelnemer opgestelde documenten die de Commissie als bewijs van ongeoorloofde overeenkomsten heeft beschouwd.

44 In deze context zijn de ondernemingen ertoe gebracht in hun verklaringen details te verstrekken die niet kunnen worden aangetoond. De verklaringen die tijdens de tweede gespreksronde zijn afgelegd, zijn een eerste rampzalig effect van dit beleid. Polimeri wijst er in dit verband op dat de Commissie tijdens de ontmoeting met werknemers van Dow (de heren N. en F.) op 12 december 2005 gerichte vragen heeft gesteld om deze personen ertoe te brengen „complaisance”-verklaringen af te leggen over vermeende kartelbijeenkomsten en over de eventuele prijsverhogingen waarop de gestelde overeenkomsten betrekking zouden hebben. De Commissie is er zelfs niet voor teruggeschrikt zelf gegevens over mogelijke prijsverhogingen te verstrekken en heeft, wanneer zij niet de verhoopte resultaten heeft bereikt, nagelaten dit in de bestreden beschikking te vermelden. Verder blijkt uit punt 244 van de bestreden beschikking dat Dow is „gedwongen” een verklaring af te leggen. De verklaring van Dow van 17 november 2005 toont aan dat deze vennootschap haar versie van de feiten heeft gewijzigd nadat zij kennis had genomen van de verklaringen van Bayer. De conclusie die de Commissie daaruit trekt, weerspiegelt de verklaringen van Dow niet. In dezelfde zin blijkt uit de verklaring van Bayer van 6 december 2005 over de bijeenkomst die op 21 februari 1996 te Düsseldorf heeft plaatsgevonden (zie punt 41 hierboven), dat deze vennootschap ertoe is gebracht zich te beschuldigen van handelingen die zij niet heeft verricht.

45 Ten derde wijst Polimeri erop dat de enige bepaling over de status van de verklaringen die de Commissie op grond van haar onderzoeksbevoegdheden heeft verkregen, is te vinden in artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003. Vaststaat echter dat de Commissie de mondelinge verklaringen die de ondernemingen in het kader van een verzoek om immuniteit hebben afgelegd, niet als doorslaggevend bewijs van het bestaan van een mededingingregeling kan gebruiken. De reden daarvoor is dat de ondernemingen deze verklaringen in hun eigen belang afleggen. Polimeri is van mening dat, voor zover de Commissie doorslaggevend belang heeft gehecht aan die verklaringen (Polimeri wijst er inzonderheid op dat het bestaan van slechts vier van de vijftien bijeenkomsten die volgens de Commissie tussen concurrenten hebben plaatsgevonden, ook met schriftelijke bewijzen zijn aangetoond), de stelling dat de „absolute weigering [van Syndial en Polimeri] om toe te geven dat zij (aan de mededingingsregeling of aan specifieke gedragingen) hebben deelgenomen, op zichzelf niet kan opwegen tegen de bewijzen waarover de Commissie beschikt” (punt 327 van de bestreden beschikking), doet blijken van een systeem, waarin de aanklager, die tevens de rechter is, straffeloos misbruik maakt van zijn bevoegdheden.

46 De door de Commissie in de punten 203 tot en met 205 van de bestreden beschikking aangehaalde rechtspraak pleit overigens niet voor haar stelling. Het Gerecht heeft geoordeeld dat de verklaring van een onderneming die wordt beschuldigd van deelname aan een mededingingsregeling, waarvan de juistheid door verschillende andere beschuldigde ondernemingen wordt betwist, geen afdoende bewijs is dat deze laatste ondernemingen een inbreuk hebben gepleegd, indien dit niet door andere bewijselementen wordt gestaafd (arrest Gerecht van 8 juli 2004, JFE Engineering e.a./Commissie, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 en T‑78/00, Jurispr. blz. II‑2501). Deze opvatting is door het Hof in hogere voorziening bevestigd.

47 Polimeri voegt eraan toe dat haar argumenten niet de „grond van de zaak” betreffen, zoals de Commissie in haar schrifturen stelt. Haar grieven betreffen de inbreuk op de rechten van de verdediging door de omkering van de bewijslast die voortvloeit uit het hoogst merkwaardige gebruik van de verklaringen van de ondernemingen die om clementiemaatregelen hebben verzocht. Polimeri wijst erop dat de Commissie haar argumenten in het kader van het achtste middel beantwoordt met een beroep op de rechtspraak betreffende de bewijslast. De dienaangaande aangevoerde rechtspraak is echter niet ter zake dienend, aangezien in de door de Commissie aangehaalde zaken de betrokkenheid van de ondernemingen ook aan de hand van schriftelijke bewijsstukken was aangetoond. In het onderhavige geval bevat de bestreden beschikking een algemeen gedeelte dat slechts een puzzel van verklaringen is.

48 Volgens de Commissie betreffen de door Polimeri geformuleerde grieven het bewijs van de inbreuk – dus de grond van de zaak – en niet de gestelde proceduregebreken. De Commissie verwijst dan ook naar het gedeelte van het verweerschrift dat aan gestelde fouten bij de beoordeling van het bewijs van het bestaan van de mededingingsregeling is gewijd.

b) Beoordeling door het Gerecht

49 Om te beginnen betreffen bepaalde in het kader van het eerste middel ontwikkelde argumenten weliswaar het bewijs van de inbreuk en zijn zij dus niet ter zake dienend in het kader van de middelen betreffende proceduregebreken bij de vaststelling van de bestreden beschikking, doch komt Polimeri ook algemeen op tegen het feit dat de Commissie de verklaringen van ondernemingen als bewijsmiddel gebruikt. Dienaangaande betoogt Polimeri, zakelijk weergegeven, dat teveel belang is gehecht aan de verklaringen van ondernemingen ten nadele van de schriftelijke bewijzen, en dat die verklaringen niet betrouwbaar zijn.

50 Met betrekking tot het bewijs van een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG zij eraan herinnerd dat de Commissie de door haar vastgestelde inbreuken dient te bewijzen en de elementen dient aan te dragen die het bestaan van de feiten die een inbreuk vormen, rechtens genoegzaam bewijzen (arresten Hof van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie, C‑185/95 P, Jurispr. blz. I‑8417, punt 58, en 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni, Jurispr. blz. I‑4125, punt 86). Aldus dient de Commissie nauwkeurige en onderling overeenstemmende bewijzen aan te dragen die de vaste overtuiging kunnen dragen dat de inbreuk is gepleegd (zie arrest Gerecht van 6 juli 2000, Volkswagen/Commissie, T‑62/98, Jurispr. blz. II‑2707, punt 43 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

51 In het kader van de mededinging verstorende praktijken en overeenkomsten is het echter gebruikelijk dat de activiteiten clandestien worden verricht, dat de bijeenkomsten in het geheim worden gehouden en dat de desbetreffende documenten tot een minimum worden beperkt. Hieruit volgt dat, zelfs wanneer de Commissie stukken ontdekt waaruit met zoveel woorden onrechtmatig overleg tussen marktdeelnemers blijkt, deze doorgaans slechts fragmentarisch en schaars zijn, zodat vaak bepaalde details via deductie moeten worden gereconstrueerd. In de meeste gevallen moet het bestaan van een de mededinging verstorende praktijk of overeenkomst dus worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden (arresten Hof van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, Jurispr. blz. I‑123, punten 55 tot en met 57, en 25 januari 2007, Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie, C‑403/04 P en C‑405/04 P, Jurispr. blz. I‑729, punt 51).

52 In dit verband verbiedt geen enkele bepaling en geen enkel algemeen beginsel van gemeenschapsrecht de Commissie zich tegenover een onderneming te beroepen op verklaringen van andere beschuldigde ondernemingen. Anders zou de op de Commissie rustende bewijslast met betrekking tot gedragingen die in strijd zijn met de artikelen 81 EG en 82 EG onoverkomelijk zwaar zijn en onverenigbaar zijn met de haar door het EG-Verdrag opgedragen taak van toezicht op de juiste toepassing van die bepalingen (arrest Gerecht van 20 april 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, genoemd „PVC II”, T‑305/94 tot en met T‑307/94, T‑313/94 tot en met T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 en T‑335/94, Jurispr. blz. II‑931, punt 512, en arrest JFE Engineering e.a./Commission, aangehaald in punt 46 hierboven, punt 192).

53 Bovendien hebben namens ondernemingen afgelegde verklaringen een niet te verwaarlozen bewijskracht aangezien zij aanzienlijke juridische en economische risico’s meebrengen (zie in die zin arresten JFE Engineering e.a./Commission, aangehaald in punt 46 hierboven, punten 205 en 211, en Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie, aangehaald in punt 51 hierboven, punt 103).

54 De verklaring van een onderneming die wordt beschuldigd van deelname aan een mededingingsregeling waarvan de juistheid door verschillende andere beschuldigde ondernemingen wordt betwist, is geen afdoende bewijs dat deze laatste ondernemingen een inbreuk hebben gepleegd, indien dit niet door andere bewijselementen wordt gestaafd (arrest JFE Engineering/Commissie, aangehaald in punt 45 hierboven, punt 219).

55 In het onderhavige geval berust de bestreden beschikking echter op verschillende verklaringen van ondernemingen, te weten de verklaringen van Bayer, Dow en Shell, die alle in dezelfde richting wijzen zodat zij elkaar staven (zie in die zin arrest Gerecht van 26 april 2007, Bolloré e.a./Commissie, gevoegde zaken T‑109/02, T‑118/02, T‑122/02, T‑125/02, T‑126/02, T‑128/02, T‑129/02, T‑132/02 en T‑136/02, Jurispr. blz. II‑947, punt 168). Vaststaat overigens dat de bestreden beschikking ook op schriftelijke bewijzen berust, met name op tijdens bijeenkomsten gemaakte handgeschreven notities. Dat Polimeri de bewijswaarde van deze documenten betwist, kan de bestreden beschikking niet aantasten wat de door de Commissie gevolgde procedure betreft.

56 Gelet op deze elementen is er geen grond om te oordelen dat de bestreden beschikking proceduregebreken vertoont die de rechtmatigheid ervan aantasten.

57 De andere door Polimeri aangevoerde argumenten kunnen deze conclusie niet op losse schroeven zetten.

58 Met betrekking tot de stelling dat de Commissie zich niet kan baseren op verklaringen die in het kader van de mededeling betreffende samenwerking zijn afgelegd, dient ten eerste te worden opgemerkt dat geen enkele bepaling de Commissie verbiedt dergelijke verklaringen te gebruiken om het bestaan van een inbreuk op de mededingingsregels aan te tonen. Ten tweede kan niet worden aangenomen dat dergelijke verklaringen geen bewijswaarde hebben, aangezien verklaringen die ingaan tegen de belangen van degene die ze heeft afgelegd, in beginsel als bijzonder betrouwbare bewijselementen moeten worden beschouwd (arrest Bolloré e.a./Commissie, aangehaald in punt 55 hierboven, punt 166). Ten derde is weliswaar gewoonlijk een zekere argwaan geboden ten aanzien van vrijwillige verklaringen van de voornaamste deelnemers aan een ongeoorloofde mededingingsregeling, omdat deze deelnemers geneigd kunnen zijn om het belang van hun eigen bijdrage te bagatelliseren en dat van de anderen te overtrekken, doch dit neemt niet weg dat het argument van Polimeri geen recht doet aan de inherente logica van de procedure waarin de mededeling betreffende samenwerking voorziet. Dat om toepassing van die mededeling wordt verzocht om vermindering van de geldboete te verkrijgen, vormt immers niet noodzakelijkerwijs een aanzet om bewijzen aan te dragen die de gedragingen van de andere deelnemers aan de mededingingsregeling vertekend weergeven. Elke poging om de Commissie te misleiden kan immers twijfels doen rijzen over de oprechtheid en de volledigheid van de medewerking van de verzoeker, en bijgevolg zijn mogelijkheid om ten volle profijt te trekken uit de mededeling betreffende samenwerking in gevaar brengen (arrest Gerecht van 16 november 2006, Peróxidos Orgánicos/Commissie, T‑120/04, Jurispr. blz. II‑4441, punt 70). In het bijzonder impliceert het feit dat een persoon toegeeft dat hij een inbreuk heeft gepleegd, en aldus meer feiten bekent dan rechtstreeks uit de betrokken stukken had kunnen worden afgeleid, a priori, behoudens bijzondere omstandigheden waaruit het tegendeel blijkt, dat de betrokkene vastbesloten is om de waarheid te spreken (arrest JFE Engineering e.a./Commissie, aangehaald in punt 46 hierboven, punt 212).

59 Wat de stelling betreft dat sommige betrokken ondernemingen „gedwongen” zijn om verklaringen af te leggen, stelt Polimeri in feite schending van het beginsel van behoorlijk bestuur. In dit verband moet eraan worden herinnerd dat tot de door de communautaire rechtsorde in administratieve procedures geboden waarborgen met name het beginsel van behoorlijk bestuur behoort, dat voor de bevoegde instelling de verplichting inhoudt om alle relevante gegevens van het geval zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken (zie arresten Gerecht van 24 januari 1992, La Cinq/Commissie, T‑44/90, Jurispr. blz. II‑1, punt 86, en 18 juni 2008, Hoechst/Commissie, T‑410/03, Jurispr. blz. II‑881, punt 29). Een schending van het beginsel van behoorlijk bestuur kan echter slechts tot nietigverklaring van de betrokken beschikking leiden, indien komt vast te staan dat, indien deze onregelmatigheid zich niet had voorgedaan, de beschikking een andere inhoud zou hebben gehad (zie in die zin arrest Hof van 16 december 1975, Suiker Unie e.a./Commissie, 40/73 tot en met 48/73, 50/73, 54/73 tot en met 56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, Jurispr. blz. 1663, punt 91; zie ook arrest Volkswagen/Commissie, aangehaald in punt 50 hierboven, punt 283). In het onderhavige geval heeft Polimeri dat bewijs niet geleverd. Wat er ook van zij, zelfs al zou het Gerecht wegens de gestelde schending van het beginsel van behoorlijk bestuur de door Polimeri gewraakte verklaringen buiten beschouwing laten, dit laat de andere elementen van de bestreden beschikking onverlet. Er is dus geen enkele grond om aan te nemen dat de Commissie in dat geval tot de conclusie zou zijn gekomen dat er geen sprake is van een inbreuk op de mededingingsregels.

60 Mitsdien moet het eerste middel van Polimeri ongegrond worden verklaard.

2. Het tweede middel, betreffende ongerechtvaardigde toezending van een tweede mededeling van punten van bezwaar

a) Argumenten van partijen

61 Polimeri wijst erop dat de mededeling aan de belanghebbenden van een aanvulling van de punten van bezwaar slechts noodzakelijk is wanneer de uitkomst van de inspecties de Commissie ertoe brengt de ondernemingen nieuwe handelingen ten laste te leggen of de bewijzen van de vastgestelde inbreuken aanmerkelijk te wijzigen.

62 In het onderhavige geval heeft de Commissie ter rechtvaardiging van de toezending van de nieuwe mededeling van punten van bezwaar gewezen op de vele bewijselementen die aan het licht zijn gekomen bij de aanvullende onderzoeken die na de ontvangst van de schriftelijke opmerkingen van de belanghebbende partijen over de eerste mededeling van punten van bezwaar zijn verricht. Zij heeft zich er echter toe beperkt nieuwe verklaringen van dezelfde vennootschappen en vaak van dezelfde personen te verzamelen over gebeurtenissen waarover reeds tal van verklaringen waren afgelegd.

63 Het enige echt nieuwe element is het door Michelin op 3 november 2005 geformuleerde verzoek om interventie, welke interventie is geconcretiseerd in de op 13 januari 2006 ingediende opmerkingen en in de overlegging van gegevens over de prijzen die deze vennootschap tijdens de referentieperiode aan haar leveranciers heeft betaald. De Commissie heeft echter geen gebruik gemaakt van deze door Michelin verstrekte gegevens.

64 De nieuwe mededeling van punten van bezwaar wordt dus niet gerechtvaardigd door een nieuw element en lijkt niet te voldoen aan de eisen die in de rechtspraak worden gesteld voor de rechtmatigheid ervan. Bovendien heeft zij tot een aanzienlijke vertraging in de procedure geleid en de inspanningen verhoogd die de ondernemingen voor hun verdediging moeten leveren.

65 Bovendien is de mededeling van punten van bezwaar oneigenlijk gebruikt omdat zij is aangewend om te antwoorden op de argumenten van de ondernemingen. De Commissie heeft de antwoorden van Syndial en Polimeri overigens gebruikt om haar stelling aan te scherpen en is daarbij bewust voorbijgegaan aan alle elementen die deze stelling konden ondermijnen. Polimeri wijst er in dit verband op dat bij de zorgvuldige kwantitatieve analyse van de prijsschommelingen elke zinspeling op de kwantitatieve verhouding tussen de totale markt van het product of de producten en de markt die door het gestelde kartel zou worden gecontroleerd, en de fundamentele vaststelling dat natuurlijk rubber en synthetisch rubber onderling vervangbaar zijn, ontbreken.

66 Ten slotte verschilt de kwantificering van de markt van de betrokken producten in de bestreden beschikking enorm van die in de tweede mededeling van punten van bezwaar. Waar deze markt in de tweede mededeling van punten van bezwaar in 2001 op 820 miljoen EUR was geraamd, wordt zij in de bestreden beschikking (punt 66) op 550 miljoen EUR geraamd. Dit verschil van meer dan 30 %, waarvoor geen enkele uitleg wordt gegeven, heeft negatieve gevolgen voor de ondernemingen. Het wijzigt de verhouding tussen de markt die door de deelnemers aan het vermeende kartel wordt gecontroleerd, en de „niet-gecontroleerde” markt. Het wijzigt ook de positie van de ondernemingen op de markt en dus het vermogen van elk van die ondernemingen om de mededinging te beïnvloeden. Dit zijn nieuwe elementen en Polimeri stelt dat haar rechten van verdediging zijn geschonden omdat zij niet de gelegenheid heeft gekregen haar argumenten dienaangaande voor te dragen.

67 Volgens de Commissie dient het middel te worden afgewezen. Zij is, zakelijk weergegeven, van mening dat de toezending van een tweede mededeling van punten van bezwaar in het onderhavige geval niet onrechtmatig was.

b) Beoordeling door het Gerecht

68 De mededeling van de punten van bezwaar is een procedureel en voorbereidend document dat, teneinde een doeltreffende uitoefening van de rechten van de verdediging te waarborgen, het voorwerp van de door de Commissie ingeleide administratieve procedure afbakent en deze aldus belet, in haar beschikking waarmee de procedure wordt afgesloten, andere bezwaren in aanmerking te nemen (beschikking Hof van 18 juni 1986, British American Tobacco en Reynolds Industries/Commissie, 142/84 en 156/84, Jurispr. blz. 1899, punten 13 en 14; zie naar analogie arrest Hof van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, Jurispr. blz. I‑4951, punt 63).

69 De vaststelling van een mededeling van punten van bezwaar door de Commissie kan overigens in geen geval worden beschouwd als een begin van vermoeden dat de betrokken onderneming schuldig is. Anders zou de inleiding van elke procedure op dit gebied een inbreuk op het beginsel van het vermoeden van onschuld betekenen (arrest Hof van 21 september 2006, JCB Service/Commissie, C‑167/04 P, Jurispr. blz. I‑8935, punt 99).

70 In die omstandigheden kan de vaststelling van een tweede mededeling van punten van bezwaar in het onderhavige geval op zichzelf niet als onregelmatig worden aangemerkt.

71 Voor zover de argumenten van Polimeri aldus kunnen worden begrepen dat deze in feite schending van het beginsel van de redelijke termijn aanvoert, dient eraan te worden herinnerd dat een schending van dit beginsel, indien zij komt vast te staan, slechts een grond voor nietigverklaring van een beschikking houdende vaststelling van een inbreuk kan zijn, wanneer is aangetoond dat door de schending van dit beginsel inbreuk is gemaakt op de rechten van verdediging van de betrokken ondernemingen. Buiten dit specifieke geval heeft de niet-nakoming van de verplichting om binnen een redelijke termijn te beslissen, geen gevolgen voor de geldigheid van de administratieve procedure (zie in die zin arrest Hof van 21 september 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissie, C‑105/04 P, Jurispr. blz. I‑8725, punten 42 tot en met 44; zie ook arresten Gerecht van 14 februari 2001, Sodima/Commissie, T‑62/99, Jurispr. blz. II‑655, punt 94, en 16 december 2003, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied en Technische Unie/Commissie, T‑5/00 en T‑6/00, Jurispr. blz. II‑5761, punt 74).

72 In het onderhavige geval moet in elk geval worden geoordeeld dat het betoog van Polimeri algemeen is en niet aannemelijk maakt dat de rechten van de verdediging zijn geschonden; dit laatste moet worden onderzocht aan de hand van de specifieke omstandigheden van elk concreet geval (zie in die zin arresten Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissie, aangehaald in punt 227 hierboven, punt 59, en Hoechst/Commissie, aangehaald in punt 59 hierboven, punt 228).

73 Met betrekking tot het feit dat de tweede mededeling van punten van bezwaar wijzigingen bevat ten opzichte van de eerste, dient eraan te worden herinnerd dat deze procedurehandeling naar de aard ervan voorlopig is en door de Commissie bij haar latere beoordeling op basis van de door de partijen in hun antwoorden gemaakte opmerkingen en andere feitelijke vaststellingen kan worden gewijzigd. De Commissie moet immers rekening houden met het resultaat van de administratieve procedure in haar geheel, hetzij om niet gegrond gebleken bezwaren te laten vallen, hetzij om argumenten ter ondersteuning van de door haar gehandhaafde bezwaren zowel feitelijk als rechtens aan te passen of aan te vullen. (zie arrest Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala, aangehaald in punt 68 hierboven, punt 63 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). Aangezien de Commissie haar betoog zowel rechtens en feitelijk mag wijzigen tussen de mededeling van de punten van bezwaar en de eindbeschikking, mag zij dit dus a fortiori doen tussen twee mededelingen van punten van bezwaar.

74 Wat ten slotte het feit betreft dat de kwantificering van de markt van de betrokken producten in de bestreden beschikking is gewijzigd, ondersteunen de argumenten van Polimeri het door deze laatste aangevoerde middel niet. Met haar tweede middel komt Polimeri immers op tegen de toezending van een tweede mededeling van punten van bezwaar door de Commissie. Met haar argumenten komt Polimeri echter op tegen het feit dat de Commissie haar tijdens de administratieve procedure niet meer mogelijkheden heeft gegeven om zich te verdedigen. Op dit punt falen de argumenten van Polimeri dus.

75 In elk geval zij eraan herinnerd dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging in elke procedure die tot de oplegging van sancties, met name geldboeten of dwangsommen, kan leiden, een grondbeginsel van het gemeenschapsrecht is dat zelfs in een administratieve procedure in acht moet worden genomen (arresten Hof van 13 februari 1979, Hoffmann-Laroche/Commissie, 85/76, Jurispr. blz. 461, punt 9, en 2 oktober 2003, Arbed/Commissie, C‑176/99 P, Jurispr. blz. I‑10687, punt 19, en arrest Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied en Technische Unie/Commissie, aangehaald in punt 71 hierboven, punt 32). Dit beginsel vereist met name, dat de mededeling van punten van bezwaar die de Commissie richt tot een onderneming waaraan zij wegens schending van de mededingingsregels een sanctie wil opleggen, de voornaamste tegen deze onderneming in aanmerking genomen elementen bevat, zoals de verweten feiten, de kwalificatie daarvan en de bewijsmiddelen waarop de Commissie zich baseert, zodat deze onderneming in de gelegenheid is om nuttig haar argumenten aan te voeren in het kader van de tegen haar gevoerde administratieve procedure (zie arresten Arbed/Commissie, reeds aangehaald, punt 20, en Hoechst/Commissie, aangehaald in punt 59 hierboven, punt 421).

76 In het onderhavige geval behoeft slechts te worden vastgesteld dat, zoals de Commissie terecht opmerkt, de vermindering van de waarde van de markt van BR en SBR in de bestreden beschikking niet als een element ten laste van de betrokken ondernemingen in aanmerking is genomen. In die omstandigheden is er dienaangaande geen sprake van schending van de rechten van verdediging van Polimeri. Bovendien is de mededeling van punten van bezwaar, zoals in punt 73 hierboven in herinnering is gebracht, naar de aard ervan een voorlopige handeling die zowel rechtens als feitelijk kan worden gewijzigd. Dit neemt echter niet weg dat Polimeri de kwantificering van de waarde van de betrokken markt voor het Gerecht mag aanvechten in het kader van het vierde en het tiende middel van het onderhavige beroep.

77 Mitsdien moet het tweede middel van Polimeri ongegrond worden verklaard.

3. Het derde middel, betreffende in wezen schending van de rechten van verdediging van Polimeri

a) Argumenten van partijen

78 Polimeri wijst erop dat de Commissie in de bestreden beschikking elke rechtstreekse toerekenbaarheid aan Syndial uitsluit, ofschoon zij zowel de eerste als de tweede mededeling van punten van bezwaar ook aan deze onderneming had toegezonden (punt 374 van de bestreden beschikking).

79 Hieruit volgt dat, ofschoon Polimeri zich in de periode van 20 mei 1996 tot 1 januari 2002 niet met de productie en distributie van de betrokken producten heeft beziggehouden aangezien zij de activiteiten betreffende BR en SBR pas per 1 januari 2002 heeft overgenomen, de Commissie haar toch aansprakelijk stelt met betrekking tot een periode van ongeveer zeven jaar (van 20 mei 1996 tot 28 november 2002) (punt 373 van de bestreden beschikking).

80 In die omstandigheden heeft Polimeri niet de gelegenheid gehad te antwoorden op de nieuwe juridische beoordeling van haar aansprakelijkheid. Het is immers niet hetzelfde of een vennootschap hoofdelijk aansprakelijk wordt gesteld met de vennootschap die de inbreuk opleverende handelingen feitelijk heeft gesteld, dan wel of haar de uitsluitende aansprakelijk voor deze laatste wordt toegerekend met betrekking tot de gehele periode waarop de vermeende mededingingsregeling betrekking had. Dat de bestreden beschikking niet tot Syndial is gericht, heeft dus aanzienlijke gevolgen gehad voor de positie en de verdedigingsstrategie van Polimeri.

81 Volgens de Commissie dient het middel te worden afgewezen. Zij wijst erop dat zij, anders dan Polimeri aannemelijk tracht te maken, deze vennootschap in de twee mededelingen van punten van bezwaar aansprakelijk had gesteld met betrekking tot de gehele duur van de mededingingsregeling. De omstandigheid dat ook Syndial daarvoor hoofdelijk aansprakelijk had kunnen worden gesteld, kan geen invloed hebben gehad op de verdedigingsstrategie van Polimeri. Polimeri legt bovendien niet uit, hoe een hoofdelijke aansprakelijkheid van Syndial tot een andere uitkomst van de procedure had kunnen leiden.

b) Beoordeling door het Gerecht

82 Met haar derde middel stelt Polimeri in feite dat de Commissie de rechten van de verdediging heeft geschonden door haar niet de gelegenheid te geven opmerkingen te maken over de mogelijkheid dat de bestreden beschikking niet tot Syndial wordt gericht.

83 De eerbiediging van de rechten van de verdediging in elke procedure die tot de oplegging van sancties, met name geldboeten of dwangsommen, kan leiden, is een grondbeginsel van het gemeenschapsrecht dat zelfs in een administratieve procedure in acht moet worden genomen. Dit beginsel vereist met name dat de mededeling van punten van bezwaar die de Commissie richt tot een onderneming waaraan zij wegens schending van de mededingingsregels een sanctie wil opleggen, de voornaamste tegen deze onderneming in aanmerking genomen elementen bevat, zoals de verweten feiten, de kwalificatie daarvan en de bewijsmiddelen waarop de Commissie zich baseert, zodat deze onderneming in de gelegenheid is om nuttig haar argumenten aan te voeren in het kader van de tegen haar gevoerde administratieve procedure (zie de in de punten 74 en 75 hierboven aangehaalde rechtspraak).

84 Het derde middel van Polimeri berust op de premisse dat de Commissie in de mededelingen van punten van bezwaar EniChem SpA (die later Syndial is geworden) aansprakelijk heeft gehouden met betrekking tot de periode van 20 mei 1996 tot 1 januari 2002, terwijl zij in de bestreden beschikking alleen Polimeri aansprakelijk stelt en dit ook voor bovengenoemde periode, waarin deze vennootschap zich niet heeft beziggehouden met de productie en distributie van de betrokken producten.

85 In de tweede mededeling van punten van bezwaar is echter allereerst geoordeeld dat, met name gelet op het feit dat Polimeri de activiteiten van EniChem SpA per 1 januari 2002 heeft overgenomen en dat deze twee vennootschappen aan dezelfde onderneming toebehoren, Polimeri moet worden geacht aansprakelijk te zijn voor de inbreuk met betrekking tot de periode van 20 mei 1996 tot 28 november 2002. Bijgevolg wordt Polimeri in de tweede mededeling van punten bezwaar, net als in de bestreden beschikking (punten 365 tot en met 373), aansprakelijk gesteld met betrekking tot de gehele inbreukperiode, dus ook voor de handelingen die EniChem SpA vóór 1 januari 2002 heeft gesteld.

86 Verder wordt in de tweede mededeling van punten van bezwaar gepreciseerd dat, aangezien EniChem SpA tussen 1 januari en 20 oktober 2002 100 % van het kapitaal van Polimeri bezat, Syndial hoofdelijk aansprakelijk moet worden gesteld voor de inbreuk van Polimeri met betrekking tot deze periode. Hieruit volgt dat Syndial in de tweede mededeling van punten van bezwaar slechts met betrekking tot een kleine periode, namelijk de periode tussen 1 januari en 20 oktober 2002, in haar hoedanigheid van moedermaatschappij van Polimeri aansprakelijk wordt gesteld en niet met betrekking tot de gehele duur van de inbreuk.

87 Bijgevolg vertrekt Polimeri van een onjuiste premisse.

88 Bij gebreke van nadere argumenten dient dus afwijzend te worden beslist op de grief inzake schending van de rechten van verdediging van Polimeri dienaangaande.

89 Met betrekking tot het door Polimeri ter terechtzitting aangevoerde argument dat de Commissie, door de bestreden beschikking niet tevens tot Syndial te richten, toepassing van het voor de geldboete geldende maximum van 10 % van de omzet heeft weten te „vermijden”, dient erop te worden gewezen dat dit argument, gesteld dat het ontvankelijk is ondanks het feit dat het tardief is aangevoerd, aansluit bij de argumenten die in het kader van het zestiende middel zijn aangedragen. Om de in de punten 313 tot en met 316 hieronder genoemde redenen, dient dit argument echter te worden afgewezen.

90 Mitsdien moet het derde middel van Polimeri ongegrond worden verklaard.

B – De middelen betreffende de grond van de bestreden beschikking

1. Het vierde middel, betreffende onjuiste afbakening van de betrokken markt

a) Argumenten van partijen

91 Polimeri wijst erop dat de Commissie de zaak betreffende BR en die betreffende SBR in de bestreden beschikking heeft gevoegd ofschoon deze tijdens het onderzoek afzonderlijk waren behandeld. Het onderzoek van deze hypothetische gemeenschappelijke sector betrof slechts een tabel (tabel 3 van de bestreden beschikking) die zonder nadere toelichting was overgelegd. Polimeri beklemtoont dat de Commissie er in het kader van procedures inzake concentratie van ondernemingen steeds op heeft gelet, onderscheid te maken tussen twee afzonderlijke markten. Zij stelt dat in het onderhavige geval noch uit technisch noch uit commercieel noch uit mededingingsoogpunt was voldaan aan de voorwaarden voor een dergelijke voeging.

92 Polimeri wijst er allereerst op dat BR in concurrentie staat met natuurlijk rubber. Het wordt gebruikt voor de banden van lichte en zware commerciële voertuigen, vooral voor de zijkant van de band. Polimeri betoogt, onder overlegging van een desbetreffende analyse, dat de markt van BR bestaat uit de som van de markt van BR en een deel van de markt van natuurlijk rubber. Op de aldus afgebakende markt heeft Polimeri tussen 1996 en 2002 nooit een marktaandeel van meer dan 11,8 % gehad. Polimeri beklemtoont dat de Commissie elke verwijzing naar de marktaandelen, naar de totale markt van BR en naar het deel van deze markt waarop de betrokken ondernemingen niet actief waren, in tabel 1 van de bestreden beschikking heeft geschrapt. Deze, volgens Polimeri betwistbare, gegevens zijn echter wel opgenomen in de tweede mededeling van punten van bezwaar. De bestreden beschikking bevat dus geen verwijzing naar het marktbeïnvloedingsvermogen van het vermeende kartel en van elk van de deelnemers daaraan. Polimeri voegt daaraan toe dat de Commissie deze gegevens heeft geschrapt om geen elementen te verstrekken die haar analyse zouden kunnen ondermijnen, zoals het gedeelte van de markt waarop de betrokken ondernemingen actief waren, dat veel geringer was dan aanvankelijk in de tweede mededeling van punten van bezwaar was vermeld.

93 Ten tweede wijst Polimeri erop SBR de rubber voor algemeen gebruik is; hij is geschikt voor verschillende toepassingen, maar is voor geen enkele daarvan uitstekend. Hij wordt vooral gebruikt voor de productie van loopvlakken. SBR is echter in geen enkele toepassingssector technisch onvervangbaar. Onder overlegging van desbetreffende analyses betoogt Polimeri dat de markt van SBR bestaat uit de som van de markt van SBR en een deel van de markt van natuurlijk rubber. Op de aldus afgebakende markt heeft Polimeri tussen 1996 en 2002 nooit een marktaandeel van meer dan 13,8 % gehad. Ook dienaangaande zijn de marktaandelen voor SBR, de verwijzing naar de totale markt en de kwantificering van de verkopen van de andere producenten weggelaten in de bestreden beschikking. Polimeri beklemtoont dat zij de aanvankelijk in de tweede mededeling van punten van bezwaar opgenomen gegevens betreffende de verkopen van de andere producenten heeft betwist.

94 Ten derde stelt Polimeri dat de markten voor BR en SBR niet hadden mogen worden samengevoegd, en zij wijst erop dat de Commissie in de bestreden beschikking de raming van de waarde van de samengevoegde markten radicaal heeft gewijzigd. De raming van de waarde van de totale markt in tabel 3 van de bestreden beschikking valt namelijk veel lager uit dan die in de overeenkomstige tabel in de tweede mededeling van punten van bezwaar, terwijl de omzet van de betrokken ondernemingen dezelfde is gebleven. Dit verschil vloeit voort uit de aan de andere producenten toegerekende verkopen van BR en SBR. Bij lezing van de bestreden beschikking blijkt aldus dat het vermeende kartel 90 % van de markt controleerde, terwijl het volgens de tweede mededeling van punten van bezwaar nauwelijks 60 % van de markt vertegenwoordigde. Polimeri voegt daaraan toe dat, wanneer ook rekening wordt gehouden met de markt van de met BR en SBR concurrerende natuurlijke rubber, de invloed van de betrokken ondernemingen veel minder dan 50 % van de markt betreft.

95 Ten vierde verklaart Polimeri, wat de vraag betreft, dat, anders dan de Commissie stelt, BR en SBR niet uitsluitend bij de productie van banden worden gebruikt, ook al worden deze rubbersoorten hoofdzakelijk (voor 60 à 70 %) daarvoor gebruikt. Dat, behalve bij de productie van banden, BR en SBR helemaal niet voor dezelfde toepassingen worden gebruikt, biedt steun voor de stelling dat voor deze twee producten niet van een gezamenlijke markt of sector kan worden gesproken. Wat de banden betreft, nemen vijf grote producenten de hoeveelheid voor dit gebruik bestemde BR en SBR af. Geen enkele van deze grote klanten bevoorraadt zich echter bij een enkele producent van synthetisch rubber. Bovendien erkent de Commissie zelf dat tal van bandenproducenten zelf synthetisch rubber produceren en ook grote afnemers van natuurlijk rubber zijn. Hieruit volgt dat de bandenfabrikanten bij het sluiten van overeenkomsten een machtspositie hebben tegenover de rubberproducenten en bij de onderhandelingen een grote mate van markttransparantie creëren. Het bestaan van een overeenkomst tussen de producenten is dan ook niet erg aannemelijk. Bovendien bevat een groot deel van de overeenkomsten (40 à 50 %) een „prijsformule” die naar de grondstoffenprijs verwijst. Dit ontneemt het driemaandelijkse prijsoverleg tussen de concurrenten elke daadwerkelijke betekenis en elk gevolg.

96 Polimeri voegt daaraan toe dat de Commissie in haar schrifturen de beschikking van het Hof van 16 februari 2006, Adriatica di Navigazione/Commissie (C‑111/04 P, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie) onvolledig citeert. In punt 32 van die beschikking heeft het Hof er immers op gewezen dat „het Gerecht heeft erkend dat de onduidelijke en onvolledige afbakening van de betrokken markt een fout bij de aansprakelijkstelling tot gevolg [kon] hebben.” In het onderhavige geval heeft de in aanmerking genomen markt de Commissie de mogelijkheid geboden om volstrekt neutrale gedragingen als ongeoorloofd aan te merken. Er is inzonderheid geen specifieke zaak betreffende BR.

97 Volgens de Commissie dient het middel te worden afgewezen. Zij betoogt inzonderheid dat de betwisting van de afbakening van de betrokken markt geen gevolgen heeft voor het bestaan van de mededingingsregeling.

b) Beoordeling door het Gerecht

98 De Commissie verklaart in de bestreden beschikking dat aanvankelijk twee zaaknummers waren toegekend, een voor het door Bayer ingediende verzoek om toekenning van immuniteit betreffende BR en een ander voor het eveneens door Bayer ingediende verzoek om toekenning van immuniteit betreffende SBR. Er is echter slechts een enkel globaal onderzoek verricht en de meeste procedurehandelingen (met name de twee mededelingen van punten van bezwaar) betroffen beide sectoren. Na de eerste mededeling van punten van bezwaar is slechts één zaaknummer gebruikt. In de twee mededelingen van punten van bezwaar en in de bestreden beschikking oordeelt de Commissie dat de betrokken praktijken één enkele voordurende inbreuk vormden (punten 90 en 91 van de bestreden beschikking).

99 In haar betoog formuleert Polimeri eigenlijk twee grieven tegen de bestreden beschikking. Ten eerste is zij van mening dat de Commissie de twee aanvankelijke procedures betreffende BR en SBR niet had mogen voegen. Ten tweede komt zij op tegen de door de Commissie verrichte sectorale afbakening van de markt.

100 Wat de eerste grief van Polimeri betreft, dient eraan te worden herinnerd dat de Commissie procedures om objectieve redenen mag splitsen of voegen (zie arrest Gerecht van 12 september 2007, Prym en Prym Consumer/Commissie, T‑30/05, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 64 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). In het onderhavige geval wijst niets erop dat de twee aanvankelijke procedures niet om objectieve redenen zijn gevoegd. Inzonderheid valt niet te betwisten dat BR en SBR, met name gelet op de fysische kenmerken en de toepassingen van die twee producten, tot dezelfde bedrijfssector behoren. Verder blijkt uit de bestreden beschikking en uit de verklaringen van de betrokken ondernemingen dat sommige ongeoorloofde bijeenkomsten zowel betrekking hadden op BR als op SBR. In die omstandigheden kan het betoog van Polimeri die keuze van de Commissie niet op losse schroeven zetten. Daarbij komt dat, zelfs al zou kunnen worden aangenomen dat de betrokken inbreuk in feite twee verschillende inbreuken dekt, het van geen belang is of deze inbreuken in één enkele dan wel in meerdere beschikkingen worden aangetoond, aangezien in het onderhavige geval vaststaat dat de betrokken inbreuken niet zijn verjaard (zie in die zin arrest Prym en Prym Consumer/Commissie, reeds aangehaald, punt 63, en arrest Gerecht van 12 december 2007, BASF en UCB/Commissie, T‑101/05 en T‑111/05, Jurispr. blz. II‑4949, punt 158). Er is inzonderheid geen enkele reden om aan te nemen dat de Commissie Polimeri als gevolg van de voeging van de procedures ten onrechte een inbreuk heeft toegerekend. Schending van artikel 81, lid 1, EG kan overigens niet alleen voortvloeien uit een op zichzelf staande handeling, maar eveneens uit een reeks handelingen of een voortdurende gedraging. Tegen deze uitlegging kan niet worden opgekomen met het argument dat een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of een voortdurende gedraging ook op zichzelf en afzonderlijk een schending van deze bepaling konden opleveren. Wanneer de verschillende handelingen, zoals in het onderhavige geval, wegens hun identieke doel, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verstoren, deel uitmaken van een totaalplan, mag de Commissie de aansprakelijkheid voor deze handelingen bepalen aan de hand van de deelneming aan de betrokken inbreuk in haar geheel (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, aangehaald in punt 51 hierboven, punt 258).

101 Wat de tweede grief van Polimeri betreft, behoeft slechts te worden vastgesteld dat de betwisting van de afbakening van de betrokken markt niet ter zake dienend is in het kader van het vierde middel, omdat daaruit alleen niet kan worden afgeleid dat de voorwaarden voor toepassing van artikel 81, lid 1, EG niet waren vervuld. Polimeri kan daaruit dus niet afleiden dat zij niet aan de mededingingsregeling heeft deelgenomen (zie in die zin beschikking Adriatica di Navigazione/Commissie, aangehaald in punt 96 hierboven, punt 30; zie in die zin ook arrest Gerecht van 14 december 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commissie, T‑259/02 tot en met T‑264/02 en T‑271/02, Jurispr. blz. II‑5169, punt 172). Er is inzonderheid geen enkele reden om aan te nemen dat de Commissie Polimeri als gevolg van de afbakening van de betrokken markt ten onrechte een inbreuk heeft toegerekend. Dienaangaande zij erop gewezen dat in de bestreden beschikking duidelijk wordt geoordeeld dat Polimeri zowel met betrekking tot BR als met betrekking tot SBR aansprakelijk is. In die omstandigheden heeft het feit dat de Commissie het bestaan van één enkele inbreuk met betrekking tot deze twee producten heeft aangenomen, niet tot gevolg dat aan Polimeri een inbreuk ten laste is gelegd waarvoor deze niet aansprakelijk had mogen worden gesteld. Dit neemt echter niet weg dat Polimeri tegen de afbakening van de betrokken markt mag opkomen in het kader van het tiende middel, betreffende de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk.

102 Mitsdien moet het vierde middel van Polimeri ongegrond worden verklaard.

2. Het vijfde middel, betreffende de evolutie van de prijzen tijdens de in aanmerking genomen periode

a) Argumenten van partijen

103 Polimeri wijst erop dat de Commissie in de eerste mededeling van punten van bezwaar de evolutie van de prijzen op de markten van BR en SBR had geanalyseerd. In de tweede mededeling van punten van bezwaar en vervolgens in de bestreden beschikking heeft de Commissie het gedeelte betreffende de „economische bewijzen” van de inbreuk echter achterwege gelaten. Zij heeft dus stilzwijgend erkend dat de vermeende inbreuk geen enkel concreet effect heeft gehad. Polimeri wijst erop dat dit achterwege laten volgde op een door Syndial tijdens de administratieve procedure verstrekte gedetailleerde analyse, die zij als bijlage bij het verzoekschrift heeft gevoegd. Uit deze analyse bleek dat de toegepaste prijzen niet een gevolg van controle en afstemming waren en dat waar van coördinatie van de prijzen bleek, deze in feite de reactie van de producenten op de kostprijs van de grondstoffen en op de evolutie van de markt was.

104 De uitlegging die de Commissie in de punten 275 tot en met 280 van de bestreden beschikking als antwoord op de door Syndial verstrekte analyse heeft gegeven, overtuigt niet. Polimeri betoogt op basis van een gedetailleerde berekening van de evolutie van de verkoopprijzen op de betrokken markt, dat de prijsverschillen tussen de ondernemingen te groot waren om daarin een „hoge mate van samenhang” te kunnen zien. Zij wijst er bijvoorbeeld op dat tussen het eerste kwartaal van 1992 en het derde kwartaal van 1995 de door EniChem SpA toegepaste prijsverhogingen 30 % hoger waren dan die van Shell. Op de kritiek van de Commissie dat die analyse op willekeurige wijze voor alle producten dezelfde effectieve prijs als aanvangswaarde neemt, antwoordt Polimeri dat die analyse integendeel het effect van de schommelingen op de aanvangsprijs van iedere producent aangeeft, ongeacht de absolute aanvangswaarde. Polimeri geeft echter toe dat voor de producenten waarvoor zij niet over de volledige reeks prijsschommelingen beschikte (te weten Bayer, Dwory en Kaučuk) voor het bepalen van het beginpunt van de reeks is uitgegaan van de gecumuleerde prijsschommelingen van EniChem SpA. Dit betekent echter geenszins dat voor de producent een daadwerkelijke prijs is aangenomen; elke andere keuze zou overigens tot hetzelfde resultaat hebben geleid. Ten slotte beklemtoont Polimeri dat zij nooit heeft verklaard dat de kostprijs van butadieen de enige bepalende factor voor de eindprijs van BR of SBR is, ofschoon die factor het zwaarst weegt.

105 Polimeri voegt daaraan toe – en deze opmerking geldt ook voor het zesde middel – dat het niet aantonen van de gevolgen van de vermeende mededingingsregeling een gebrek in de instructie vormt en de waarde van de andere bewijzen verzwakt. Verder wijst zij erop dat het Gerecht in zijn arrest van 15 maart 2002, Cimenteries CBR e.a./Commissie, genoemd „Cement-arrest”, (T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 tot en met T‑32/95, T‑34/95 tot en met T‑39/95, T‑42/95 en met T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 tot en met T‑65/95, T‑68/95 en met T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 en T‑104/95, Jurispr. blz. II‑491, punt 245), onder verwijzing naar de arresten van 29 juni 1995, Solvay/Commissie (T‑30/91, Jurispr. blz. II‑1775), en ICI/Commissie (T‑36/91, Jurispr. blz. II‑1847), heeft vastgesteld dat het in die arresten „[w]egens het zwakke bewijsmateriaal [...]” had geoordeeld dat „de Commissie [...], om de [aan ICI en Solvay] verweten onderling afgestemde feitelijke gedraging [rechtens] genoegzaam te bewijzen, reeds in de fase van de mededeling van de punten van bezwaar [had] moeten overgaan tot een diepgaande globale economische beoordeling van met name de betrokken markt alsook van het belang en het gedrag van de op die markt opererende ondernemingen.”

106 Volgens de Commissie moet het middel worden afgewezen. Zij herinnert eraan dat voor de toepassing van artikel 81, lid 1, EG geen rekening behoeft te worden gehouden met de concrete gevolgen van een overeenkomst wanneer deze tot doel heeft de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen. Zij voegt eraan toe, en dit geldt voor het zesde middel, dat het bestaan van de mededingingsregeling onweerlegbaar blijkt uit een aantal in de bestreden beschikking omstandig uiteengezette nauwkeurige en overeenstemmende elementen.

b) Beoordeling door het Gerecht

107 Om te beginnen zij erop gewezen dat Polimeri met haar argumenten opkomt tegen de vaststelling door de Commissie van het bestaan van een mededingingsregeling tussen de betrokken ondernemingen. Polimeri is, zakelijk weergegeven, van mening dat de toegepaste prijzen niet het resultaat waren van coördinatie, maar met name voortvloeiden uit de marktevolutie en uit de evolutie van de kostprijs van de grondstoffen.

108 Volgens vaste rechtspraak hoeft bij de toepassing van artikel 81, lid 1, EG echter niet te worden gelet op de concrete gevolgen van een overeenkomst, wanneer deze tot doel blijkt te hebben de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen (arrest Commissie/Anic Partecipazioni, aangehaald in punt 50 hierboven, punten 122 en 123, en arresten Hof van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P tot en met C‑252/99 P en C‑254/99 P, Jurispr. blz. I‑8375, punt 491, en 25 januari 2007, Dalmine/Commissie, C‑407/04 P, Jurispr. blz. I‑829, punt 84). Wat in het bijzonder de mededinging verstorende overeenkomsten betreft, waarvan zoals in casu tijdens bijeenkomsten van concurrerende ondernemingen is gebleken, heeft het Hof reeds geoordeeld dat er sprake is van een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG wanneer die bijeenkomsten tot doel hebben de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en aldus een kunstmatige regulering van de werking van de markt beogen (arresten Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, reeds aangehaald, punten 508 en 509; Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie, aangehaald in punt 51 hierboven, punt 47, en Dalmine/Commissie, reeds aangehaald, punt 84). In een dergelijk geval volstaat het voor de Commissie om aan te tonen dat de betrokken onderneming heeft deelgenomen aan bijeenkomsten waarop de mededinging verstorende overeenkomsten zijn gesloten, om de deelneming van deze onderneming aan de mededingingsregeling te bewijzen. Wanneer de deelneming aan dergelijke bijeenkomsten is aangetoond, staat het aan deze onderneming om aanwijzingen te verstrekken waaruit blijkt dat haar deelneming aan die bijeenkomsten niet de bedoeling had de mededinging te beperken, en wel door aan te tonen dat zij haar concurrenten duidelijk had gemaakt dat zij vanuit een andere optiek dan zij aan die bijeenkomsten deelnam (arrest Hof van 8 juli 1999, Hüls/Commissie, C‑199/92 P, Jurispr. blz. I‑4287, punt 155, en arresten Aalborg Portland e.a./Commissie, aangehaald in punt 51 hierboven, punt 81, en Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie, aangehaald in punt 51 hierboven, punt 47).

109 In het onderhavige geval blijkt uit de bestreden beschikking dat het bewijs van de onderlinge afstemming tussen de ondernemingen niet voortvloeit uit de loutere vaststelling van gelijklopend marktgedrag, maar uit stukken waaruit blijkt dat de betrokken praktijken het resultaat waren van onderlinge afstemming. In die omstandigheden kan de uitleg die Polimeri van de toegepaste prijzen heeft gegeven, de vaststelling door de Commissie van het bestaan van een mededingingsregeling tussen de betrokken ondernemingen niet op losse schroeven zetten (zie in die zin arrest PVC II, aangehaald in punt 52 hierboven, punten 727 en 728).

110 Mitsdien moet het vijfde middel van Polimeri ongegrond worden verklaard.

3. Het zesde middel, betreffende de bevoorrading van de belangrijkste klanten

a) Argumenten van partijen

111 Volgens Polimeri valt de draagwijdte en impact van de interventie van Michelin moeilijk te begrijpen. Deze laatste heeft zelfs niet proberen aan te tonen dat het in 1995 vastgestelde prijsparallellisme de daaropvolgende jaren is blijven bestaan. Verder wijst Polimeri erop dat Michelin BR betrok van vier producenten en SBR van zes producenten. Uit een tijdens de administratieve procedure aan de Commissie toegestuurde analyse blijkt dat de door EniChem SpA verrichte leveringen geen deel konden uitmaken van een verdelingsplan of van een „afstemmingsplan”. Dit blijkt inzonderheid uit de schommelingen van de hoeveelheden die in de periode van 1997 tot 2003 aan elke bandenfabrikant zijn toegerekend.

112 Volgens de Commissie dient het middel te worden afgewezen. Zij herinnert eraan dat geen rekening behoefde te worden gehouden met de concrete gevolgen van de overeenkomst, daar deze tot doel had de mededinging te beperken.

b) Beoordeling door het Gerecht

113 Om te beginnen zij erop gewezen dat Polimeri met haar argumenten opkomt tegen de vaststelling door de Commissie van het bestaan van een mededingingsregeling tussen de betrokken ondernemingen. Polimeri is, zakelijk weergegeven, van mening dat de bevoorrading van de belangrijkste klanten niet het resultaat was van coördinatie, zoals uit de schommelingen van de verkochte hoeveelheden zou blijken.

114 Om dezelfde redenen als die welke in de punten 107 tot en met 109 hierboven in het kader van het vijfde middel zijn genoemd, kunnen de argumenten van Polimeri de vaststelling door de Commissie van het bestaan van een mededingingsregeling tussen de betrokken ondernemingen niet op losse schroeven zetten.

De tekst gaat verder: De uitspraak op EUR-Lex

Aangehaalde artikelen

• Artikel 21 Statuut
• Artikel 53 EER
• Artikel 18