Gerecht EU 9 juli 2008, T-301/01, ECLI:EU:T:2008:262

Tekst

Zaak T‑301/01

Alitalia – Linee aeree italiane SpA

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen

„Staatssteun – Herkapitalisatie van Alitalia door Italiaanse overheid – Beschikking waarbij steun verenigbaar is verklaard met gemeenschappelijke markt – Beschikking naar aanleiding van arrest van Gerecht houdende nietigverklaring van eerdere beschikking – Ontvankelijkheid – Schending van artikel 233 EG – Schending van artikelen 87 EG en 88 EG – Voorwaarden waaronder steun is toegestaan – Motiveringsplicht”

Samenvatting van het arrest

1. Beroep tot nietigverklaring – Procesbelang

(Art. 230, vierde alinea, EG)

2. Handelingen van de instellingen – Motivering – Verplichting – Omvang

(Art. 253 EG)

3. Beroep tot nietigverklaring – Arrest houdende nietigverklaring – Strekking – Vaststelling van nieuwe handeling op grond van geldige eerdere voorbereidende handelingen – Toelaatbaarheid

(Art. 88, lid 2, EG; verordening nr. 659/1999 van de Raad, artikel 7, leden 2 en 3)

4. Beroep tot nietigverklaring – Arrest houdende nietigverklaring – Gevolgen – Vaststelling van maatregelen ter uitvoering – Redelijke termijn

(Art. 233 EG)

5. Steunmaatregelen van de staten – Administratieve procedure – Recht van belanghebbenden om opmerkingen in te dienen

(Art. 88, lid 2, EG; verordening nr. 659/1999 van de Raad)

6. Steunmaatregelen van de staten – Begrip – Criterium van particuliere investeerder

(Art. 87, lid 1, EG)

7. Beroep tot nietigverklaring – Middelen – Kennelijk onjuiste beoordeling – Onjuistheid zonder beslissende invloed op resultaat – Falend middel

8. Beroep tot nietigverklaring – Middelen – Middelen die kunnen worden aangevoerd tegen beschikking van Commissie inzake staatssteun

(Art. 230, vierde alinea, EG)

9. Steunmaatregelen van de staten – Verbod – Afwijkingen – Beoordelingsvrijheid van Commissie – Beoordelingscriteria – Invloed van richtsnoeren van Commissie

(Art. 87, lid 3, EG; mededeling 94/C 350/07 van de Commissie)

10. Steunmaatregelen van de staten – Verbod – Afwijkingen – Steunmaatregelen die als verenigbaar met gemeenschappelijke markt kunnen worden beschouwd – Onderzoek van herstructureringsmaatregelen die steunontvangende onderneming voor ogen heeft

(Art. 87, lid 3, EG)

1. Wil een verzoeker een beroep tot nietigverklaring van een beschikking kunnen voortzetten, moet hij nog steeds een persoonlijk belang hebben bij de nietigverklaring ervan. Dit is het geval bij een onderneming die, hoewel zij het integrale bedrag van steun voor herstructurering heeft ontvangen, nog steeds de nietigverklaring nastreeft van de beschikking van de Commissie houdende vaststelling van de verenigbaarheid van deze steun met de gemeenschappelijke markt, aangezien deze beschikking de rechtsgrondslag vormt van een latere beschikking van de Commissie waarbij de storting van de laatste tranche van de steun wordt goedgekeurd. Mocht het Gerecht de bestreden beschikking nietig verklaren voor zover de betrokken maatregel daarin is aangemerkt als staatssteun, dan zou dit immers rechtsgevolgen hebben voor de latere beschikking, omdat in dat geval de rechtsgrondslag daaraan zou komen te ontvallen.

(cf. punten 37, 40-42)

2. Het antwoord op de vraag of een gemeenschapshandeling aan de motiveringsplicht van artikel 253 EG voldoet, hangt af van de aard van de betrokken handeling en de omstandigheden waaronder zij is vastgesteld. Wanneer een verzoeker nauw betrokken is geweest bij het ontstaansproces van de bestreden beschikking en dus weet waarom de administratie zijn verzoek niet kon inwilligen, is de omvang van de motiveringsplicht derhalve afhankelijk van de door die betrokkenheid gecreëerde omstandigheden. In een dergelijk geval worden de door de rechtspraak ter zake gestelde eisen sterk afgezwakt.

Wanneer de bestreden beschikking is gegeven na een eerste beschikking die het voorwerp is geweest van een arrest houdende nietigverklaring waarin de feiten, de administratieve procedure en de inhoud van de nietig verklaarde beschikking zijn beschreven, dient in aanmerking te worden genomen dat de bestreden beschikking is vastgesteld in een context die de verzoeker goed kende.

(cf. punten 57, 69)

3. De nietigverklaring van een gemeenschapshandeling die een uit meerdere fasen bestaande administratieve procedure afsluit, leidt niet noodzakelijkerwijs tot nietigverklaring van de gehele procedure die aan de bestreden handeling is voorafgegaan, ongeacht de gronden, van materiële of formele aard, waarop het arrest houdende nietigverklaring berust.

Wanneer het onderzoek door de Commissie, ondanks het feit dat de instructiehandelingen volstonden voor een grondig onderzoek van de verenigbaarheid van steun, onvolledig blijkt te zijn, hetgeen tot onrechtmatigheid leidt van de beschikking waarbij de steun verenigbaar is verklaard, mag de procedure ter vervanging van deze beschikking worden hervat op dat punt, met een nieuw onderzoek van de instructiehandelingen. De mogelijkheid om de procedure die is voorafgegaan aan de vaststelling van een handeling die ter vervanging van een andere handeling dient, niet geheel opnieuw te voeren, is voorts niet afhankelijk van de voorwaarde dat laatstgenoemde handeling nietig is verklaard wegens procedurefouten.

Bovendien bestaat er geen enkele verplichting om een nieuwe mededeling in het Publicatieblad te publiceren en een nieuwe formele onderzoeksprocedure in te leiden met het oog op een nieuwe raadpleging van de financiële investeerders en de deskundigen, aangezien geen enkele bepaling van verordening nr. 659/1999 inzake de toepassing van artikel 88 EG voorschrijft dat de procedure moet worden heropend wanneer een aanvankelijk project van herstructurering dat formeel wordt onderzocht, een wijziging heeft ondergaan, terwijl artikel 7, leden 2 en 3, van deze verordening juist het oog op dergelijke wijzigingen heeft.

(cf. punten 100‑101, 103, 142-143)

4. De verplichting van een gemeenschapsinstelling om een door de gemeenschapsrechter gewezen arrest tot nietigverklaring uit te voeren, vloeit voort uit artikel 233 EG. Ter uitvoering van een dergelijk arrest moet een aantal administratieve maatregelen worden genomen, hetgeen in de regel niet terstond mogelijk is. De betrokken instelling beschikt over een redelijke termijn om te voldoen aan een arrest waarbij een van haar beschikkingen nietig wordt verklaard. De vraag of de termijn redelijk was, hangt af van de aard van de maatregelen die moesten worden genomen, alsmede van de toevallige omstandigheden van het concrete geval.

Een termijn van zeven maanden tussen de uitspraak van het arrest houdende nietigverklaring van een beschikking van de Commissie waarbij een aangemeld voornemen van staatsteun onder voorwaarden verenigbaar met de gemeenschappelijke markt is verklaard, en de datum waarop de Commissie een nieuwe beschikking heeft gegeven, kan niet als buitensporig lang worden beschouwd, aangezien praktische consequenties aan het arrest houdende nietigverklaring moeten worden verbonden, onder meer door op basis van de beschikbare gegevens het criterium van de particuliere investeerder in een markteconomie opnieuw toe te passen – hetgeen een uitgebreide financiële analyse vergt.

De steunontvangende onderneming kan geen schending van het vertrouwensbeginsel afleiden uit het enkele feit dat de Commissie geen hogere voorziening heeft ingesteld tegen het arrest houdende nietigverklaring. Dit arrest sluit immers niet uit dat de nietig verklaarde beschikking eventueel opnieuw zou worden geredigeerd en de termijn waarover de Commissie beschikt om de nodige praktische consequenties aan dit arrest te verbinden, is langer dan de termijn van twee maanden waarover zij beschikt om hogere voorziening tegen dit arrest in te stellen.

(cf. punten 155‑156, 162)

5. Geen enkele bepaling van verordening nr. 659/1999 inzake de toepassing van artikel 88 EG schrijft voor dat de Commissie aan derde-belanghebbenden, wiens recht om opmerkingen te maken is verzekerd door de bekendmaking van een mededeling in het Publicatieblad van haar besluit tot opening van de formele onderzoeksprocedure en die nauw betrokken zijn geweest bij het onderzoek van de litigieuze steun dat heeft geleid tot een eerste beschikking – die nietig is verklaard en vervangen door een tweede beschikking –, opnieuw deze mogelijkheid moet bieden in het kader van het onderzoek dat heeft geleid tot deze tweede beschikking, temeer daar de Commissie haar nieuwe analyse uitsluitend kon baseren op de informatie waarover zij beschikte bij de vaststelling van haar eerste beschikking, waarover de derden reeds een standpunt hadden ingenomen, zodat zij niet opnieuw hoefden te worden gehoord.

(cf. punt 174)

6. De beoordeling door de Commissie van de vraag of een investering aan het criterium van de particuliere investeerder voldoet, impliceert een ingewikkelde economische beoordeling. Bij de vaststelling van een handeling die een dermate ingewikkelde economische beoordeling impliceert, beschikt de Commissie over een ruime beoordelingsbevoegdheid. Hoewel in beginsel volledig wordt getoetst of een maatregel binnen de werkingssfeer van artikel 87, lid 1, EG valt, is de rechterlijke toetsing van deze handeling beperkt tot de vraag, of de procedure‑ en motiveringsvoorschriften in acht zijn genomen, of de feiten op grond waarvan de betwiste keuze is gemaakt, juist zijn vastgesteld, en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling van deze feiten of van misbruik van bevoegdheid. Het Gerecht is met name niet bevoegd zijn economische beoordeling in de plaats te stellen van die van de auteur van de beschikking.

(cf. punt 185)

7. In het kader van een beroep tot nietigverklaring is een kennelijke onjuiste beoordeling irrelevant en dus onvoldoende om nietigverklaring van de litigieuze beschikking te rechtvaardigen, wanneer deze in de bijzondere omstandigheden van het concrete geval geen beslissende invloed op het resultaat kan hebben gehad.

(cf. punt 307)

8. In het kader van een beroep tot nietigverklaring dat een steunontvangende onderneming heeft ingesteld tegen de beschikking waarbij de steun met de gemeenschappelijke markt verenigbaar wordt verklaard mits inachtneming van bepaalde voorwaarden, kan het middel dat is gericht tegen de voorwaarden aan de inachtneming waarvan de verenigbaarheid van de betrokken steun met de gemeenschappelijke markt afhankelijk is gesteld, niet niet-ontvankelijk worden geacht op grond dat deze voorwaarden niet aan de Commissie zouden zijn toe te rekenen. De Commissie beschikt over een exclusieve bevoegdheid met betrekking tot de vaststelling van de eventuele onverenigbaarheid van een steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt.

Het is niet uitgesloten dat een steunontvangende onderneming voor de gemeenschapsrechter kan opkomen tegen de voorwaarden die zijn verbonden aan een voor haar bezwarende beschikking, wanneer deze voorwaarden tussen de Commissie en de nationale autoriteiten zijn besproken en laatstgenoemde autoriteiten zelfs hebben toegezegd ze te zullen naleven.

(cf. punten 380‑381, 383)

9. De Commissie kan door middel van handelingen als richtsnoeren zichzelf regels stellen voor de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid, voor zover deze handelingen gedragscriteria bevatten inzake het door haar te volgen beleid en niet afwijken van de normen van het Verdrag. De mededeling voor de luchtvaartsector vereist dat de herstructureringssteun onderdeel is van een programma om de luchtvaartmaatschappij weer gezond te maken, zodat deze binnen een redelijke termijn weer economisch levensvatbaar kan worden. Overeenkomstig punt 38, 1 en 2, en punt 41 van deze mededeling kan de Commissie herstructureringssteun slechts in zeer uitzonderlijke gevallen en onder zeer strenge voorwaarden toestaan. Hieruit volgt dat de Commissie in een uit hoofde van artikel 87, lid 3, sub c, EG gegeven beschikking elke voorwaarde kan opleggen die zij noodzakelijk acht om te verzekeren dat de steunontvangende onderneming na herstructurering weer economisch levensvatbaar zal zijn. Daarentegen vereist geen van deze bepalingen dat alle voorwaarden die in dit kader worden opgelegd, noodzakelijk zijn om de levensvatbaarheid van de onderneming te verzekeren. Integendeel, uit bovengenoemde mededeling volgt dat de Commissie verstoringen van de mededinging zo veel mogelijk dient te beperken en dat zij erop dient toe te zien dat de regering zich niet in het beheer van de maatschappij mengt om redenen die geen verband houden met haar eigendomsrechten en dat de steun uitsluitend wordt gebruikt voor de doeleinden van het herstructureringsprogramma en in verhouding staat tot de behoeften daarvan.

(cf. punten 405‑408)

10. Op het gebied van staatssteun mag de Commissie de door de steunontvangende onderneming voorgenomen herstructureringsmaatregelen weliswaar vergelijken met die van andere ondernemingen uit dezelfde economische sector, doch dit neemt niet weg dat de herstructurering van een onderneming specifiek op haar intrinsieke problemen moet zijn gericht, zodat het mogelijk is dat de ervaringen die andere ondernemingen in andere perioden en in een andere economische en politieke context hebben opgedaan, niet ter zake dienend zijn.

(cf. punt 478)

ARREST VAN HET GERECHT (Vijfde kamer – uitgebreid)

van 9 juli 2008 (*)

„Staatssteun – Herkapitalisatie van Alitalia door Italiaanse overheid – Beschikking waarbij steun verenigbaar is verklaard met gemeenschappelijke markt – Beschikking naar aanleiding van arrest van Gerecht houdende nietigverklaring van eerdere beschikking – Ontvankelijkheid – Schending van artikel 233 EG – Schendingen van artikelen 87 EG en 88 EG – Voorwaarden waaronder steun is toegestaan – Motiveringsplicht”

In zaak T‑301/01,

Alitalia – Linee aeree italiane SpA, gevestigd te Rome (Italië), vertegenwoordigd door M. Siragusa, G. M. Roberti, G. Scassellati Sforzolini, F. Moretti en F. Sciaudone, advocaten,

verzoekster,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door V. Di Bucci als gemachtigde, bijgestaan door A. Abate en G. Conte, advocaten,

verweerster,

betreffende een beroep strekkende tot nietigverklaring van beschikking 2001/723/EG van de Commissie van 18 juli 2001 betreffende de herkapitalisatie van Alitalia (PB L 271, blz. 28),

wijst

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Vijfde kamer – uitgebreid),

samengesteld als volgt: M. Vilaras, kamerpresident, E. Martins Ribeiro, F. Dehousse, D. Šváby en K. Jürimäe, rechters,

griffier: C. Kantza, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 24 oktober 2006,

het navolgende

Arrest

Voorgeschiedenis van het geding

1 Alitalia – Linee aeree italiane SpA (hierna: „Alitalia” of „verzoekster”) is een luchtvaartmaatschappij waarvan het kapitaal op 1 juli 1996 ongeveer voor 90 % in handen was van de Italiaanse staatsholding Istituto per la ricostruzione industriale SpA (hierna: „IRI”), terwijl de rest van het kapitaal in handen was van particuliere investeerders.

2 Begin jaren negentig raakte Alitalia in de problemen door onderkapitalisatie. In die periode had zij te kampen met moeilijkheden die het gevolg waren van de Golfoorlog, de recessie in de luchtvaartsector in de jaren 1992 en 1993 en de toegenomen concurrentie als gevolg van het liberaliseringsproces op de markt van het luchtvervoer. Gezien deze moeilijkheden drong zij de kosten terug en verbeterde zij de productiviteit, zonder dat het haar echter lukte weer rendabel te worden.

3 Deze situatie bracht haar ertoe, in juli 1996 een herstructureringsplan voor de periode 1996-2000 vast te stellen. Dit plan, dat de Italiaanse overheid bij brief van 29 juli 1996 aan de Commissie heeft meegedeeld, bestond uit een saneringsfase en een ontwikkelingsfase. Het financiële gedeelte van het plan omvatte een kapitaalinjectie door IRI voor een totaalbedrag van 2 750 miljard Italiaanse lires (ITL), te storten in drie tranches. De tweede tranche diende vóór mei 1998 te worden gestort en de derde vóór mei 1999.

4 Op 9 oktober 1996 besloot de Commissie de procedure van artikel 88, lid 2, EG in te leiden ter zake van de in het plan beschreven kapitaalverhogingen (PB C 346, blz. 13). In diverse stadia van de procedure heeft de Commissie onafhankelijke adviseurs om advies gevraagd (hierna: „adviseurs van de Commissie”).

5 Het oorspronkelijke plan is in de loop van de procedure op verschillende punten gewijzigd. De laatste versie hiervan werd op 26 juni 1997 door de Italiaanse autoriteiten aan de Commissie toegezonden.

6 Op 15 juli 1997 gaf de Commissie beschikking 97/789/EG betreffende de herkapitalisatie van Alitalia (PB L 322, blz. 44; hierna: „beschikking van 1997”). De Commissie kwam hierin tot het oordeel, dat de kapitaalinbreng van IRI ten gunste van Alitalia een met de gemeenschappelijke markt verenigbare staatssteun vormde, mits de Italiaanse autoriteiten zich hielden aan de tien toezeggingen in artikel 1 van de beschikking van 1997.

7 Bij beschikking van 3 juni 1998 heeft de Commissie, gelet op de nieuwe toezeggingen van de Italiaanse autoriteiten naar aanleiding van de niet-inachtneming van de voorwaarden van de beschikking van 1997, zoals geconstateerd in de loop van de eerste zes maanden na de vaststelling van die beschikking, geen bezwaar gemaakt tegen de storting van de derde tranche van de kapitaalinbreng van IRI.

8 Bij op 26 november 1997 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft Alitalia beroep tot nietigverklaring van de beschikking van 1997 ingesteld. Bij arrest van 12 december 2000, Alitalia/Commissie (T‑296/97, Jurispr. blz. II‑3871; hierna: „arrest Alitalia I”), heeft het Gerecht het door Alitalia tegen de beschikking van 1997 ingestelde beroep tot nietigverklaring toegewezen op grond dat sprake was van een motiveringsgebrek, voor zover de Commissie was uitgegaan van hetzelfde minimumrendement als in beschikking 96/278/EG van de Commissie van 31 januari 1996 betreffende de herkapitalisatie van Iberia (PB L 104, blz. 25; hierna: „beschikking Iberia”), en van kennelijke beoordelingsfouten, doordat enerzijds bij de berekening van het interne rendement geen rekening was gehouden met de insolventiekosten die IRI in geval van liquidatie van Alitalia zou moeten dragen en anderzijds geen rekening was gehouden met de wijzigingen die in juni 1997 in het herstructureringsplan waren doorgevoerd.

9 Op 1 juni 2001 hebben de adviseurs van de Commissie haar op haar verzoek een rapport overgelegd ter actualisering van hun vorige analyse in het kader van de procedure die tot de beschikking van 1997 had geleid. In dit rapport was, voor de berekening van het minimumrendement en het interne rendement, uitgegaan van de laatste versie van het herstructureringsplan.

10 Op 18 juli 2001 heeft de Commissie beschikking 2001/723/EG betreffende de herkapitalisatie van Alitalia (PB L 271, blz. 28; hierna: „bestreden beschikking”) gegeven.

Bestreden beschikking

11 Na in het kader van haar juridische beoordeling te hebben uiteengezet dat artikel 233 EG haar in casu niet ertoe verplichtte, de procedure die tot de beschikking van 1997 had geleid, te heropenen en deze opnieuw volledig te doorlopen alvorens een nieuwe beschikking te kunnen geven, wijdt de Commissie 20 overwegingen (punten 15‑34 van de bestreden beschikking) aan de analyse van het criterium van de particuliere investeerder.

12 Met betrekking tot het bepalen van het interne rendement van de operatie neemt de Commissie akte van de verplichting om bij de berekening van het verwachte rendement ook de insolventiekosten in aanmerking te nemen die IRI in geval van liquidatie van Alitalia zou moeten dragen. De Commissie sluit haar analyse af met de stelling dat het interne rendement van de investering ten belope van 2 750 miljard ITL in het kapitaal van Alitalia voor IRI in 1997 uitkomt op 25,2 % of 26,1 %, afhankelijk van de gevolgde fiscale procedure (punt 23 van de bestreden beschikking).

13 Met betrekking tot het bepalen van het minimumrendement dat een volgens de marktwetten opererende particuliere investeerder zou verlangen, is de Commissie op basis van de beschikbare informatie en met name de rapportage van haar adviseurs van oordeel, dat het minimumrendement dicht bij 30 % ligt, gezien de hoogte van het betrokken bedrag en vooral gezien de aan deze operatie verbonden risico’s, die ondanks de in juni 1997 in het plan aangebrachte verbeteringen aanzienlijk blijven. Zij zet dienaangaande uiteen, dat de risico’s verbonden aan de in juli 1997 ten gunste van Alitalia verrichte kapitaalinbreng minstens zo hoog zijn als die waardoor de kapitaalinbreng van januari 1996 ten gunste van Iberia werd gekenmerkt. In de punten 30 en 31 van de bestreden beschikking legt de Commissie uit, waarom de situaties van deze beide ondernemingen, ondanks een aantal specifieke verschillen, vergelijkbaar zijn.

14 In punt 33 van de bestreden beschikking concludeert de Commissie dat het jaarlijks minimumrendement dat een volgens de marktwetten opererende investeerder in de huidige omstandigheden zou verlangen van een kapitaalinbreng van 2 750 miljard ITL in Alitalia, hoger is dan het interne rendement van die operatie.

15 Concluderend is de Commissie van mening (punten 35‑37 van de bestreden beschikking), dat zij de door het Gerecht in het arrest Alitalia I (aangehaald in punt 8 hierboven) geconstateerde twee beoordelingsfouten en het motiveringsgebrek heeft hersteld. Voor de verdere motivering van de bestreden beschikking verwijst zij naar de overwegingen van de beschikking van 1997, die volgens haar een integrerend onderdeel van de bestreden beschikking zijn en niet opnieuw volledig hoeven te worden weergegeven (punt 36 van de bestreden beschikking).

16 Op basis van deze overwegingen heeft de Commissie de bestreden beschikking gegeven, waarvan het dispositief luidt als volgt:

„Artikel 1

De door [de Italiaanse Republiek] aan Alitalia [...] toegekende steun in de vorm van een in drie gedeelten uit te betalen kapitaalinbreng voor een totaalbedrag van 2 750 miljard [ITL], teneinde de herstructurering van de maatschappij overeenkomstig het op 29 juli 1996 aan de Commissie medegedeelde en op 26 juni 1997 aangepaste plan tot stand te brengen, wordt op grond van artikel 87, lid 3, [sub] c, [EG] en van artikel 61, lid 3, [sub] c, van de [Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte] als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt en de [Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte] beschouwd, onder voorbehoud van inachtneming van de toezeggingen en voorwaarden als bedoeld in de artikelen 1, 2 en 3 van [de] beschikking [van 1997], die in overweging 1 van deze beschikking zijn opgenomen.

Artikel 2

De Commissie verzet zich niet tegen de betaling van het tweede gedeelte van de kapitaalinbreng aan Alitalia [...]

Artikel 3

Deze beschikking is gericht tot de Italiaanse Republiek.”

17 De tien voorwaarden als bedoeld in artikel 1 van de bestreden beschikking, zoals weergegeven in punt 1 van de considerans ervan, luiden als volgt:

„1. zich tegenover Alitalia als een gewone aandeelhouder te gedragen, Alitalia in staat te stellen uitsluitend op commerciële grondslag te worden beheerd en zich niet met het beheer van de maatschappij in te laten om andere redenen dan die welke strikt verband houden met de positie van aandeelhouder van de Italiaanse Staat;

2. Alitalia geen nieuw kapitaal noch enige andere steun, in welke vorm ook, ook niet in de vorm van leninggaranties, toe te kennen;

3. dat de steun tot 31 december 2000 door Alitalia uitsluitend zal worden gebruikt ten behoeve van de herstructurering van de maatschappij en niet om nieuwe deelnemingen in andere luchtvaartmaatschappijen te verwerven;

4. Alitalia op geen enkele wijze te bevoordelen ten opzichte van de andere communautaire luchtvaartmaatschappijen, met name niet wat betreft de toewijzing van verkeersrechten (inclusief naar landen die geen lid zijn van de Europese Economische Ruimte), de toewijzing van slots, de grondafhandeling en de toegang tot de luchthaveninstallaties, wanneer een voorkeursbehandeling in strijd met het Gemeenschapsrecht zou zijn. De Italiaanse autoriteiten bevestigen in het bijzonder dat geen enkele met het Gemeenschapsrecht strijdige regel zal worden toegepast en zij garanderen dat:

a) zij de procedure tot herziening van overeenkomst nr. 4372 van 15 april 1992, die bij decreet van 16 april 1992 is goedgekeurd, onmiddellijk zullen aanvangen en voor uiterlijk 31 december 1998 zullen beëindigen, teneinde deze overeenkomst in overeenstemming te brengen met de communautaire wetgeving, met name wat betreft het ‚recht van voorrang’, de ‚overheidsinmenging’, de ‚verenigbaarheid met de verordeningen inzake de liberalisering van het luchtvervoer’ en de ‚luchthavenvoorrechten’;

b) een feitelijke herziening van de overeenkomst met betrekking tot de bovenvermelde punten reeds heeft plaatsgevonden na een briefwisseling met Alitalia op grond van artikel 50 van de overeenkomst, volgens hetwelk deze slechts van toepassing is voor zover zij met het Gemeenschapsrecht verenigbaar is;

c) Alitalia afziet van het recht van voorrang dat uit artikel 3 van voornoemde overeenkomst voortvloeit;

d) zij in de gecoördineerde of volledig gecoördineerde Italiaanse luchthavens vóór het begin van het winterseizoen 1997-1998 een coördinator zullen aanstellen die geen enkele band met Alitalia heeft en volledig onafhankelijk van deze maatschappij optreedt;

5. dat tot 31 december 2000 de capaciteit die wordt aangeboden door de vliegtuigen die door Alitalia worden geëxploiteerd of door andere luchtvaartmaatschappijen op een zodanige wijze dat Alitalia het commerciële risico draagt (overeenkomsten inzake wetleasing, block-space, joint venture, enz.), de volgende grenzen niet zal overschrijden:

a) het aantal beschikbare zitplaatsen zal niet meer bedragen dan 28 985, waarvan 26 350 voor de eigen vloot van Alitalia;

b) de toename van het aantal zitplaatskilometers dat voor elk kalenderjaar wordt aangeboden

– binnen de Europese Economische Ruimte, met uitsluiting van Italië, en

– binnen Italië

zal niet meer dan 2,7 % bedragen, met dien verstande dat helemaal geen toename wordt toegestaan indien de groei van de overeenkomstige markten onder 2,7 % blijft. Zo echter de groei van de overeenkomstige markten meer dan 5 % bedraagt, kan het aanbod worden vergroot met 2,7 % plus het groeipercentage boven 5 %.

6. dat Alitalia over een analytische boekhouding zal beschikken die het mogelijk maakt om op korte termijn voor elke verbinding een rentabiliteitsratio te bepalen, die wordt gedefinieerd als de verhouding tussen de totale inkomsten en de totale kosten (totale kosten gelijk aan de som van de variabele en de vaste kosten) betreffende de verbinding;

7. dat Alitalia tot 31 december 2000 op de door haar geëxploiteerde verbindingen voor een gelijkwaardig aanbod geen lagere tarieven zal voorstellen dan die welke door haar concurrenten worden voorgesteld;

8. dat Alitalia haar deelneming in Malev uiterlijk op [...] zal overdragen;

9. dat het op 29 juli 1996 aan de Commissie medegedeelde en op 26 juni 1997 aangepaste herstructureringsplan volledig zal worden uitgevoerd, met name wat de verwezenlijking van de in punt VI hierboven vermelde doelstellingen inzake productiviteit, rentabiliteit en financiële sanering betreft;

10. vóór eind maart 1998, maart 1999, maart 2000 en maart 2001 een jaarverslag over de voortgang van het herstructureringsplan, de economische en financiële situatie van Alitalia en de inachtneming van de hier beschreven voorwaarden bij de Commissie in te dienen. Deze verslagen zullen een beschrijving (soort en identiteit van de medecontractanten) bevatten van de overeenkomsten inzake commerciële of operationele samenwerking die Alitalia tijdens het afgelopen verslagjaar heeft gesloten. De Commissie zal de in elk verslag opgenomen gegevens eventueel laten verifiëren door een onafhankelijke adviseur die door de Commissie na raadpleging van de Italiaanse autoriteiten wordt gekozen.”

Procesverloop

18 Bij op 30 november 2001 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft Alitalia het onderhavige beroep ingesteld.

19 Op 13 februari 2002 heeft Alitalia bovendien beroep ingesteld strekkende tot vergoeding van de schade die zij als gevolg van de beschikking van 1997 en de bestreden beschikking zou hebben geleden. Dit beroep heeft zij evenwel ingetrokken, waarna de zaak is doorgehaald bij beschikking van de president van de Derde kamer van het Gerecht van 8 april 2003, Alitalia/Commissie (T‑35/02, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie).

20 Bij brief van 19 juni 2002 heeft de Commissie de Italiaanse Republiek in kennis gesteld van haar beschikking met betrekking tot de onder de nummers C 54/96 en N 318/02 geregistreerde steunmaatregelen van de staten betreffende storting van de derde tranche van de steun voor herstructurering ten behoeve van de maatschappij Alitalia, op 18 juli 2001 goedgekeurd door de Commissie, respectievelijk een nieuwe herkapitalisatie ten bedrage van 1 432 miljoen EUR (hierna: „beschikking van 19 juni 2002”). De beschikking van 19 juni 2002 is gerectificeerd bij beschikking C(2002) 3151 def. van 27 augustus 2002 en bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen van 4 oktober 2002 (PB C 239, blz. 2). Bij op 21 november 2002 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft Air One SpA, een Italiaanse luchtvaartmaatschappij, om nietigverklaring van de beschikking van 19 juni 2002 verzocht (zaak T‑344/02). Alitalia is in die zaak geïntervenieerd tot ondersteuning van de conclusies van de Commissie.

21 Bij gezamenlijk verzoek van 5 september 2002 hebben partijen om schorsing van de onderhavige procedure verzocht. Daarop is de procedure bij beschikking van het Gerecht van 19 september 2002 geschorst tot en met 30 november 2002.

22 Een rectificatie van de bestreden beschikking is gepubliceerd in het Publicatieblad van 8 april 2003 (PB L 90, blz. 54). Daarbij is de laatste zin van punt 20 van de bestreden beschikking, inhoudend dat het bedrag van 750 miljard ITL aan totale insolventiekosten door Alitalia was geaccepteerd, geschrapt. Voorts zijn in de laatste zin van punt 22 van de bestreden beschikking de gegevens betreffende de deelneming van IRI in Alitalia op 31 december 2000 gewijzigd.

23 Bij brief van 10 maart 2004 heeft het Gerecht Alitalia in de gelegenheid gesteld haar standpunt te bepalen met betrekking tot de in de memorie van dupliek van de Commissie van 24 april 2003 geformuleerde stelling dat Alitalia geen belang bij het ingestelde beroep meer zou hebben. Alitalia heeft hierop gereageerd bij brief van 1 april 2004.

24 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan. In het kader van de in artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht voorziene maatregelen tot organisatie van de procesgang heeft het Gerecht Alitalia en de Commissie een aantal schriftelijke vragen gesteld. Partijen hebben hierop binnen de gestelde termijn geantwoord.

25 Partijen zijn ter terechtzitting van 24 oktober 2006 in hun pleidooien en hun antwoorden op de vragen van het Gerecht gehoord.

Conclusies van partijen

26 Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:

– de bestreden beschikking in haar geheel nietig te verklaren;

– subsidiair, artikel 1 van de bestreden beschikking nietig te verklaren, voor zover de Commissie daarin de verenigbaarheid van de litigieuze kapitaalinbreng afhankelijk stelt van de inachtneming van de in de beschikking van 1997 gestelde voorwaarden;

– de Commissie in de kosten te verwijzen.

27 De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:

– het beroep te verwerpen;

– verzoekster in de kosten te verwijzen.

Ontvankelijkheid

A – Argumenten van partijen

28 De Commissie stelt in dupliek dat Alitalia geen belang bij het beroep meer heeft.

29 Zij betoogt in de eerste plaats, dat de herkapitalisatie van Alitalia integraal is goedgekeurd en uitgevoerd, sinds zij in de beschikking van 19 juni 2002 geen bezwaar heeft gemaakt tegen de storting van de derde en laatste tranche van de steun. Alitalia ontleent dus geen enkel voordeel aan de nietigverklaring van de bestreden beschikking. Integendeel, als gevolg hiervan zou de rechtsgrondslag aan de beschikking van 19 juni 2002 komen te ontvallen.

30 De Commissie merkt in de tweede plaats op, dat het onderhavige beroep ook niet tot ondersteuning van een vordering tot schadevergoeding kan dienen, aangezien Alitalia het daartoe strekkende beroep in zaak T‑35/02 heeft ingetrokken.

31 Tot slot wijst de Commissie erop, dat Air One beroep heeft ingesteld tegen de beschikking van 19 juni 2002, dat is ingeschreven onder nummer T‑344/02, en dat Alitalia in dit – momenteel nog aanhangige – geding is tussengekomen tot ondersteuning van haar conclusies. Indien Alitalia wenst dat de beschikking van 19 juni 2002 in stand blijft, dient zij de daaruit voortvloeiende consequenties met betrekking tot het onderhavige beroep te aanvaarden.

32 Alitalia stelt in haar antwoord van 1 april 2004 op de vragen van het Gerecht betreffende het betoog van de Commissie dat zij geen belang bij het beroep meer zou hebben, dat een arrest waarin wordt vastgesteld dat de litigieuze kapitaalinbreng geen staatssteun vormt, haar in staat zou stellen in de toekomst aanspraak op een dergelijke steun te maken. De bestreden beschikking sluit deze mogelijkheid echter uit, zodat haar normaliter geen enkele steun meer zal kunnen worden toegekend. Bovendien zou een dergelijk arrest tot gevolg hebben, dat de storting van de derde tranche van de litigieuze kapitaalinbreng niet aan voorafgaande toestemming van de Commissie had mogen worden onderworpen.

33 Voorts zal, aldus Alitalia, het door het Gerecht in de onderhavige zaak te wijzen arrest gevolgen hebben voor zaak T‑344/02. Verschillende middelen van Air One zouden namelijk moeten worden afgewezen, indien de litigieuze kapitaalinbreng niet langer als staatssteun werd gekwalificeerd.

34 Tot slot brengt Alitalia naar voren, dat de intrekking van haar beroep in zaak T‑35/02 haar niet belet, opnieuw een beroep tot schadevergoeding in te stellen, aangezien de termijn voor het instellen van een dergelijk beroep nog niet is verstreken. Hoe dan ook zou een uitspraak houdende nietigverklaring in de onderhavige zaak haar positie versterken, mocht zij opnieuw een beroep tot schadevergoeding instellen om vergoeding van de als gevolg van de bestreden beschikking geleden schade te krijgen.

B – Beoordeling door het Gerecht

35 In het kader van het onderzoek van de ontvankelijkheid van dit beroep moet in herinnering worden geroepen, dat een door een natuurlijke of rechtspersoon ingesteld beroep tot nietigverklaring volgens vaste rechtspraak slechts ontvankelijk is, indien de verzoeker belang heeft bij de nietigverklaring van de bestreden handeling. Dit belang moet reëel en daadwerkelijk zijn (zie arrest Gerecht van 14 april 2005, Sniace/Commissie, T‑141/03, Jurispr. blz. II‑1197, punt 25, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

36 Een dergelijk belang veronderstelt dat de nietigverklaring van die handeling op zich rechtsgevolgen kan hebben of, volgens een andere formule, dat de uitslag van een beroep in het voordeel kan zijn van de partij die het heeft ingesteld (zie arrest Gerecht van 28 september 2004, MCI/Commissie, T‑310/00, Jurispr. blz. II‑3253, punt 44, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

37 Dienaangaande is van belang dat de ontvankelijkheid van een beroep, onverminderd de vraag van een eventueel verlies van procesbelang, moet worden beoordeeld naar de situatie op het moment waarop het verzoekschrift is ingediend (zie arrest Gerecht van 21 maart 2002, Shaw en Falla/Commissie, T‑131/99, Jurispr. blz. II‑2023, punt 29, en aldaar aangehaalde rechtspraak). In het belang van een goede rechtsbedeling belet deze overweging met betrekking tot het tijdstip van de beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep het Gerecht echter niet, te constateren dat op het beroep niet meer behoeft te worden beslist, ingeval een verzoeker die aanvankelijk procesbelang had, door een gebeurtenis die heeft plaatsgevonden na de instelling van dat beroep, geen persoonlijk belang meer heeft bij de nietigverklaring van de bestreden beschikking. Wil een verzoeker een beroep tot nietigverklaring van een beschikking kunnen voortzetten, moet hij immers nog steeds een persoonlijk belang hebben bij de nietigverklaring van de bestreden beschikking (zie beschikking Gerecht van 17 oktober 2005, First Data e.a./Commissie, T‑28/02, Jurispr. blz. II‑4119, punten 36 en 37, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

38 Geconstateerd moet worden dat de Commissie het procesbelang van Alitalia niet heeft betwist in haar verweerschrift van 25 maart 2002. Bovendien had het Gerecht in punt 74 van voornoemd arrest Alitalia I vastgesteld:

„Dat de Commissie in de [...] beschikking [van 1997] de investering van IRI in verzoeksters kapitaal als staatssteun heeft gekwalificeerd, is kennelijk bezwarend voor laatstgenoemde. Door deze kwalificatie heeft de Commissie in de [...] beschikking [van 1997] de maatregel namelijk op zijn verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt kunnen toetsen en voorwaarden kunnen stellen die verzoeksters operaties rechtstreeks beïnvloeden.”

39 De Commissie heeft zich in haar memorie van dupliek van 24 april 2003 op het verlies van procesbelang van Alitalia beroepen, stellend dat zich intussen nieuwe feiten hadden voorgedaan. Enerzijds doelde zij daarmee op de beschikking van 19 juni 2002, waarin zij onder meer had besloten geen bezwaar te maken tegen de storting van de derde tranche van de steun aan Alitalia, en anderzijds op de beschikking van 8 april 2003, Alitalia/Commissie (punt 19 hierboven), waarbij de president van de Derde kamer van het Gerecht de doorhaling van zaak T‑35/02 wegens intrekking van het beroep van Alitalia had gelast.

40 Inderdaad heeft de Commissie in de beschikking van 19 juni 2002 kennis genomen van de storting van de tweede tranche van de aan Alitalia toegekende steun, zoals goedgekeurd bij de beschikking van 1997 en bevestigd in 2001, en geen bezwaar gemaakt tegen de betaling van de derde tranche. Alitalia heeft derhalve het integrale bedrag van de betrokken steun ontvangen. Zij is evenmin nog langer gebonden aan de voorwaarden en toezeggingen zoals die gedurende de looptijd van het plan golden.

41 Door echter de kwalificatie als staatssteun van de litigieuze kapitaalinbreng te handhaven, heeft de bestreden beschikking ertoe geleid dat de storting van de derde tranche van de steun aan goedkeuring door de Commissie was onderworpen. Aldus vormt de bestreden beschikking de rechtsgrondslag van de beschikking van 19 juni 2002, voor zover de Commissie in laatstgenoemde beschikking geen bezwaar tegen deze derde storting maakt.

42 Mocht het Gerecht derhalve overgaan tot nietigverklaring van de bestreden beschikking, voor zover daarin de litigieuze kapitaalinbreng is aangemerkt als staatssteun, dan heeft dit rechtsgevolgen voor de beschikking van 19 juni 2002, omdat in dat geval de rechtsgrondslag daaraan komt te ontvallen.

43 Partijen verschillen van mening over de exacte aard van deze gevolgen.

44 Volgens Alitalia zou in geval van nietigverklaring van de bestreden beschikking de beschikking van 19 juni 2002 zonder voorwerp raken, wat de storting van de tweede en de derde tranche van de betrokken steun betreft, en zouden de middelen die Air One in het kader van haar beroep tegen de beschikking van 19 juni 2002 in zaak T‑344/02 heeft voorgedragen, falen. Air One zou deze stortingen derhalve niet langer kunnen betwisten.

45 De Commissie voert op haar beurt aan dat zij, in geval van nietigverklaring van de bestreden beschikking, de nieuwe herkapitalisatie van Alitalia van 2002 opnieuw zou moeten onderzoeken teneinde vast te stellen of dit staatssteun oplevert.

46 Geconstateerd moet echter worden dat in beide gevallen het beroep van Air One tegen de beschikking van 19 juni 2002, wat betreft de uitbetalingen van de betrokken steun, niet langer zou kunnen slagen wegens het ontbreken van een rechtsgrondslag.

47 Alitalia heeft derhalve nog steeds procesbelang, zodat de overige argumenten die in dit verband zijn aangevoerd, niet hoeven te worden onderzocht.

Ten gronde

48 Alitalia voert in wezen zes middelen aan. Het eerste middel is ontleend aan procedurefouten en het tweede aan schending van het recht van verweer. Het derde middel betreft schending van artikel 233 EG op grond dat de bestreden beschikking niet strookt met het hierboven in punt 8 aangehaalde arrest Alitalia I. Het vierde middel heeft betrekking op schending en onjuiste toepassing van de artikelen 87 EG en 88 EG bij de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder. Het vijfde middel is ontleend aan schending van artikel 87, lid 3, EG bij de vaststelling van de voorwaarden van de steun en het zesde middel heeft betrekking op schending van artikel 253 EG. Dit zesde middel, betreffende schending van de motiveringsplicht, moet als eerste worden behandeld.

A – Het middel ontleend aan schending van de motiveringsplicht

49 Dit middel bestaat in wezen uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel heeft betrekking op de motivering van de conclusies van de bestreden beschikking en het tweede onderdeel op de motivering van de daarin opgelegde voorwaarden.

1. Ontoereikende motivering van de conclusies van de bestreden beschikking

a) Argumenten van partijen

50 Na te hebben herinnerd aan de rechtspraak inzake de verplichting voor de gemeenschapsinstellingen om hun handelingen, met name op het gebied van staatssteun, te motiveren, betoogt Alitalia dat de bestreden beschikking niet kan worden gebaseerd op de beschikking van 1997, want het Gerecht heeft laatstgenoemde beschikking nietig verklaard, hetgeen terugwerkende kracht heeft. Derhalve moet de bestreden beschikking haar rechtmatigheid aan zichzelf ontlenen.

51 Hoe dan ook komt de toepassing door de Commissie van het criterium van de particuliere investeerder in een markteconomie in de bestreden beschikking niet duidelijk naar voren. Wat het minimumrendement betreft, volstaat de Commissie met een vergelijking met de situatie die aan de beschikking Iberia ten grondslag lag. Uit de bestreden beschikking blijkt nergens, dat financiële investeerders zijn geraadpleegd over de laatste versie van het herstructureringsplan. De definitieve inhoud van het programma is niet in aanmerking genomen. Alitalia verwijst in het bijzonder naar de versnelde uitvoering van het project met betrekking tot Alitalia Team SpA (low-costluchtvaartmaatschappij), de overeenkomsten inzake grondafhandeling (handling), de uitvoering van het project met betrekking tot de vaststelling van de tarieven en het vertrek van het personeel. Van al deze aspecten kon naar haar mening de invloed worden beoordeeld, omdat sinds de aanvang van de uitvoering van het plan zes maanden waren verstreken.

52 Met betrekking tot het interne rendement stelt Alitalia dat de bestreden beschikking dermate weinig transparant is, dat het Gerecht zich op andere elementen zal moeten baseren om de juistheid ervan te kunnen nagaan. Zo bevat de beschikking te weinig gegevens om de berekening van de eindwaarde van Alitalia en van de insolventiekosten die IRI in geval van liquidatie van Alitalia zou moeten dragen, te kunnen beoordelen.

53 Alitalia stelt dat de Commissie het rapport van haar adviseurs van juni 2001 als bijlage bij de bestreden beschikking had kunnen voegen of de wezenlijke inhoud daarvan in de tekst van deze beschikking had kunnen opnemen.

54 Alitalia leidt hieruit af dat de bestreden beschikking wordt gekenmerkt door een ernstig motiveringsgebrek en dus in strijd is met artikel 253 EG.

55 De Commissie betwist overal in haar memories dat er een motiveringsgebrek aan de bestreden beschikking kleeft. De middelen en argumenten van Alitalia tonen haars inziens aan, dat de motivering zijn functie volledig heeft vervuld, te weten de belanghebbenden in staat te stellen, te begrijpen op welke wijze de instelling het Verdrag heeft toegepast en in voorkomend geval hun rechten te verdedigen, en de gemeenschapsrechter in staat te stellen zijn rechterlijk toezicht uit te oefenen.

b) Beoordeling door het Gerecht

56 Volgens vaste rechtspraak moet bij de vraag of de motivering van een beschikking aan de vereisten van artikel 253 EG voldoet, niet alleen acht worden geslagen op de tekst ervan, doch ook op de context waarin zij is gegeven, en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen. Al is de Commissie niet gehouden om in de motivering van een beschikking in te gaan op alle punten, feitelijk en rechtens, die door de belanghebbenden in de loop van de administratieve procedure zijn aangevoerd, zij moet niettemin rekening houden met alle omstandigheden en factoren die relevant zijn in het concrete geval, teneinde de gemeenschapsrechter in staat te stellen zijn rechtmatigheidstoetsing te verrichten en zowel de lidstaten als de belanghebbende onderdanen te laten weten, onder welke omstandigheden de Commissie het Verdrag heeft toegepast (zie arrest Gerecht van 25 juni 1998, British Airways e.a./Commissie, T‑371/94 en T‑394/94, Jurispr. blz. II‑2405, punt 94, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

57 Het antwoord op de vraag of een gemeenschapshandeling aan de motiveringsplicht van artikel 253 EG voldoet, hangt af van de aard van de betrokken handeling en de omstandigheden waaronder zij is vastgesteld. Wanneer de belanghebbende nauw betrokken is geweest bij het ontstaansproces van de bestreden beschikking en dus wist waarom de administratie zijn verzoek niet kon inwilligen, is de omvang van de motiveringsplicht derhalve afhankelijk van de door die betrokkenheid gecreëerde omstandigheden. In een dergelijk geval worden de door de rechtspraak ter zake gestelde eisen sterk afgezwakt (zie arrest Gerecht van 12 juni 1997, Tiercé Ladbroke/Commissie, T‑504/93, Jurispr. blz. II‑923, punt 52, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

58 Met het oog op het onderzoek van het motiveringsvereiste in de onderhavige context moet worden gepreciseerd dat de controleprocedure betreffende staatssteun een procedure is die wordt ingeleid jegens de lidstaat die verantwoordelijk is voor de toekenning van de steun, en dat de belanghebbenden in de zin van artikel 88, lid 2, EG, waaronder de steunontvanger, zelf geen aanspraak kunnen maken op een debat op tegenspraak met de Commissie, zoals dit voor deze lidstaat openstaat (zie arrest Gerecht van 8 juli 2004, Technische Glaswerke Ilmenau/Commissie, T‑198/01, Jurispr. blz. II‑2717, punt 61, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

59 In het licht van deze beginselen moet worden beoordeeld, of de motivering van de bestreden beschikking voldoet aan de eisen van artikel 253 EG.

60 In dit verband moet worden geconstateerd, dat de feiten en de overwegingen die in de opzet van de bestreden beschikking van wezenlijk belang zijn en waaruit kan worden afgeleid, onder welke omstandigheden de Commissie het criterium van de particuliere investeerder in een markteconomie opnieuw heeft toegepast na de nietigverklaring door het Gerecht van de beschikking van 1997, in de bestreden beschikking worden vermeld (zie in die zin arrest Gerecht van 15 november 1998, European Night Services e.a./Commissie, T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 en T‑388/94, Jurispr. blz. II‑3141, punt 95).

61 Wat de motivering van de vaststelling van het minimumrendement betreft, moet in de eerste plaats worden verwezen naar de punten 24 tot en met 29 van de bestreden beschikking, waarin de specifiek op de situatie van Alitalia geënte redenen worden uiteengezet die rechtvaardigen dat het minimumrendement op 30 % is bepaald. Alvorens in te gaan op de bijzondere risico’s die aan de onderneming zijn verbonden, wordt in punt 25 van de bestreden beschikking overwogen:

„In het onderhavige geval is de Commissie op basis van de informatie waarover zij beschikt en met name van de rapportage van [haar adviseurs] van oordeel dat het minimumrendement dichtbij 30 % ligt, gezien de hoogte van het betrokken bedrag en vooral gezien de aan deze operatie verbonden risico’s. Bij dit rendement van minimaal 30 % wordt namelijk rekening gehouden met de mogelijkheid dat het herstructureringsplan niet verloopt zoals gepland en dat het effectieve rendement van de investering uiteindelijk aanzienlijk lager uitkomt. Voorts kan het rendement alleen hoger zijn dan de kosten van het eigen vermogen wanneer bij deze kosten geen rekening wordt gehouden met alle door de onderneming gelopen risico’s. Ondanks de verbeteringen die in februari en juni 1997 in het plan zijn aangebracht en op 26 juni 1997 ter kennis van de Commissie zijn gebracht, blijft Alitalia hoe dan ook een onderneming met een aanzienlijk eigen bijzonder risico. [...]”

62 In de punten 30 en 31 van de bestreden beschikking motiveert de Commissie het in casu vastgestelde minimumrendement bovendien aan de hand van een vergelijking met het minimumrendement dat zij in de beschikking Iberia had gehanteerd (zie punten 109‑111 hieronder).

63 Daarnaast behelst de bestreden beschikking een formele motivering met betrekking tot de inaanmerkingneming van de laatste versie van het herstructureringsplan bij de beoordeling van het minimumrendement.

64 In punt 27 van de bestreden beschikking wordt daartoe het volgende uiteengezet:

„De laatste wijzigingen die door de Italiaanse autoriteiten in juni 1997 in het plan zijn aangebracht – en die op 26 juni officieel ter kennis van de Commissie zijn gebracht – zetten de berekening van de waarde van [het minimumrendement] niet op losse schroeven. Naast de beslissing van de Italiaanse autoriteiten de kosten van vervroegde uittreding van werknemers door Alitalia te laten dragen, omvatten deze wijzigingen de verlaging, in een hoger tempo dan oorspronkelijk gepland, van de kosten van de onderneming door een snellere overplaatsing van het personeel van Alitalia naar Alitalia Team, een verlaging van het totaalbedrag van de kapitaalinbreng van 2 800 tot 2 750 miljard ITL, alsook het afstoten van de participaties van Alitalia in de Hongaarse maatschappij Malev en in zes regionale Italiaanse luchthavens. Hoewel deze wijzigingen ongetwijfeld de aan de operatie verbonden risico’s beperken en het rendement van de kapitaalinbreng verhogen, blijven het echter maatregelen in de marge en zijn zij veel minder ingrijpend dan de eerste in februari 1997 door de Italiaanse autoriteiten in het herstructureringsplan aangebrachte wijzigingen. De wijzigingen van ju[n]i 1997 hebben in feite een beperkt effect op de belangrijkste resultaten van het plan en de daarvan door de aandeelhouders verwachte dividenden. [...]”

65 De bestreden beschikking bevat vervolgens een tabel waarin dit effect wordt beoordeeld. Ook op dit punt is de bestreden beschikking derhalve gemotiveerd

66 Wat de motivering van de vaststelling van het interne rendement betreft, deze is te vinden in de punten 19 tot en met 23 van de bestreden beschikking, waarin de gegevens waarop de Commissie haar berekening heeft gebaseerd, worden uiteengezet, met name in punt 20, wat de insolventiekosten betreft, en in punt 22, wat de eindwaarde betreft.

67 Verder moet worden onderstreept dat Alitalia zeer nauw betrokken is geweest bij de procedure die tot vaststelling van de beschikking van 1997 heeft geleid, welke procedure door het Gerecht niet is nietig verklaard (zie punten 96‑101 hieronder). Alitalia heeft in het bijzonder toegang gehad tot het tweede en het derde rapport van de adviseurs van de Commissie, die zij in het onderhavige geding als bijlage bij haar verzoekschrift heeft gevoegd.

68 De stelling van Alitalia dat de Commissie het rapport van haar adviseurs van 1 juni 2001 als bijlage bij de bestreden beschikking had kunnen voegen, vermag in casu geen motiveringsgebrek aan te tonen. Voor zover deze stelling betrekking heeft op een schending van het recht van verweer, zal zij in de punten 164 tot en met 167 hieronder worden onderzocht.

69 Daarnaast dient in aanmerking te worden genomen dat de bestreden beschikking is gegeven na de beschikking van 1997 en na een arrest van het Gerecht tot nietigverklaring van laatstgenoemde beschikking, het hierboven in punt 8 aangehaalde arrest Alitalia I (zie in die zin arrest Hof van 29 februari 1996, België/Commissie, C‑56/93, Jurispr. blz. I‑723, punt 87). In voornoemd arrest Alitalia I worden de aan het geding ten grondslag liggende feiten beschreven (punten 1‑12), de administratieve procedure die is uitgemond in de beschikking van 1997 (punten 13‑35) en de inhoud van de beschikking van 1997 (punten 36‑48). De bestreden beschikking is dus vastgesteld in een context die verzoekster goed kende (zie in die zin arrest Gerecht van 15 juni 2005, Olsen/Commissie, T‑17/02, Jurispr. blz. II‑2031, punt 97).

70 Derhalve moet met betrekking tot de door Alitalia in dit eerste onderdeel genoemde elementen, te weten de vaststelling van het minimumrendement en het interne rendement, en daarmee met betrekking tot de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder in een markteconomie, worden geconstateerd dat de bestreden beschikking toereikend is gemotiveerd.

71 Voor zover Alitalia de gegrondheid van de motivering van de vaststelling van het minimumrendement en het interne rendement betwist, zij verwezen naar de punten 178 tot en met 370 hieronder.

2. Gebrekkige motivering van de bestreden beschikking met betrekking tot de in de beschikking van 1997 opgelegde voorwaarden

a) Argumenten van partijen

72 Alitalia betoogt dat de bestreden beschikking niet is gemotiveerd ten aanzien van de voorwaarden waaronder de litigieuze kapitaalinbreng verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. Volgens haar kan de Commissie niet stellen dat de redenen waarop zij zich in 1997 heeft gebaseerd, ook in 2001 golden, aangezien het verschil tussen het minimumrendement en het interne rendement toen niet meer 10 % bedroeg, maar nog slechts 3,9 %. De bestreden beschikking bevat geen enkele beoordeling op dit punt. Alitalia preciseert dat zij de in de beschikking van 1997 opgelegde voorwaarden niet betwist. Zij stelt enkel dat de Commissie in de bestreden beschikking niet dezelfde voorwaarden kon opleggen zonder dit toereikend te motiveren.

73 De Commissie brengt hiertegen in, dat zij zulks heeft gemotiveerd aan de hand van een verwijzing, zoals blijkt uit de punten 1 en 36 van de bestreden beschikking. Bovendien zijn de voorwaarden in werkelijkheid toezeggingen van de Italiaanse autoriteiten en kunnen zij niet aan de Commissie worden toegerekend, zodat op dit punt geen enkele motivering is vereist. De Commissie voegt hieraan toe dat, hoewel de motivering van de bestreden beschikking aan de hand van een verwijzing is geschied, dit Alitalia niet heeft belemmerd de grondslag van de bestreden beschikking te begrijpen.

b) Beoordeling door het Gerecht

74 De voorwaarden waaronder de litigieuze kapitaalinbreng verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, zoals opgenomen in de beschikking van 1997, zijn overgenomen in punt 1 van de bestreden beschikking. Voorts verwijst de Commissie in punt 36 van de bestreden beschikking voor de motivering uitdrukkelijk naar „de desbetreffende punten van de motivering van de beschikking van 1997”.

75 In dit verband moet worden onderstreept dat Alitalia preciseert dat zij duidelijk niet de voorwaarden betwist zoals deze in de beschikking van 1997 zijn opgelegd. Zij stelt slechts dat de Commissie dezelfde voorwaarden in het kader van de bestreden beschikking niet opnieuw kon opleggen zonder dit toereikend te motiveren.

76 Geconstateerd moet worden dat het tweede onderdeel van dit middel, dat Alitalia in algemene zin aanvoert, geen betrekking heeft op de vorm – die zij niet betwist – maar op de inhoud van de motivering ten aanzien van de oplegging, in de bestreden beschikking, van dezelfde voorwaarden als die van de beschikking van 1997. Dit betoog zal dan ook in de punten 399 tot en met 418 hieronder moeten worden onderzocht. In voorkomend geval zal hierop ook worden ingegaan in het kader van het onderzoek van elk van deze voorwaarden, als reactie op een aantal specifieke punten van kritiek die Alitalia buiten het bestek van het onderhavige middel op de motivering heeft geuit.

77 Bijgevolg heeft Alitalia in het kader van dit algemene middel niet aangetoond dat de bestreden beschikking wordt gekenmerkt door een motiveringsgebrek, zodat dit middel in zijn geheel dient te worden afgewezen.

B – Het middel betreffende schending van artikel 233 EG

78 Alitalia beroept zich op schending van artikel 233 EG, zowel in het kader van het eerste onderdeel van haar eerste middel, wegens het achterwege blijven van een nieuwe onderzoeksprocedure, als van haar derde middel. Beide betogen moeten gezamenlijk worden onderzocht.

1. Argumenten van partijen

79 Alitalia betoogt dat, naar aanleiding van een arrest tot nietigverklaring, de verwerende instelling krachtens artikel 233 EG gehouden is de maatregelen te nemen die noodzakelijk zijn om de gevolgen van de vastgestelde onregelmatigheden op te heffen, wat in het geval van een reeds uitgevoerde handeling kan meebrengen dat de verzoeker in de situatie wordt gebracht waarin hij zich vóór die handeling bevond.

80 Volgens Alitalia volgt uit vaste rechtspraak dat artikel 233 EG de instelling ertoe verplicht, zich naar het arrest tot nietigverklaring te voegen, waarbij zij niet alleen het dictum maar ook de rechtsoverwegingen van het arrest in acht dient te nemen en nauwgezet dient te onderzoeken, welke gevolgen het arrest tot nietigverklaring teweegbrengt voor de voorgaande stadia van de procedure. De instelling kan de procedure slechts hervatten vanaf het stadium waarin het door de rechter gelaakte verzuim is gepleegd, indien sprake is van een vormgebrek of een procedurefout. De instelling dient de procedure vanaf het begin opnieuw te voeren, indien zij niet over de nodige gegevens beschikt om het onderzochte geval opnieuw te kunnen beoordelen.

81 In casu zijn de door het Gerecht in voornoemd arrest Alitalia I gelaakte gebreken van substantiële aard, zodat de Commissie verplicht was een nieuwe onderzoeksprocedure te openen.

82 Ter onderbouwing van deze stelling voert Alitalia allereerst aan, dat het Gerecht de inhoudelijke beoordeling van de Commissie op twee essentiële punten heeft bekritiseerd, namelijk de niet-inaanmerkingneming van enerzijds de insolventiekosten en anderzijds de in juni 1997 gepresenteerde laatste versie van het herstructureringsplan.

83 Bovendien moest de Commissie volgens Alitalia hoe dan ook de formele onderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, EG opnieuw voeren, omdat zij niet over een volledige en onweersproken reeks gegevens beschikte en de beoordeling van de verenigbaarheid van de steun met de gemeenschappelijke markt ernstige moeilijkheden opleverde die in de voorgaande fase niet waren opgelost. Alitalia meent in het bijzonder, dat een nieuwe peiling bij de institutionele beleggers noodzakelijk was om het minimumrendement te bepalen. De noodzaak om nieuwe analysegegevens te vergaren impliceerde volgens haar ook, dat de Commissie opnieuw deskundig advies moest inwinnen, waarbij Alitalia en de Italiaanse autoriteiten de mogelijkheid tot een debat op tegenspraak werd geboden.

84 De Commissie heeft artikel 233 EG ook geschonden door de inhoud van voornoemd arrest Alitalia I kennelijk te verdraaien. De bestreden beschikking strookt niet met dit arrest.

85 Zo zijn de insolventiekosten in de bestreden beschikking vastgesteld op 750 miljard ITL, terwijl deze volgens voornoemd arrest 1 140 miljard ITL bedroegen. Dit cijfer van 750 miljard ITL is geen voorwerp van een contradictoir debat geweest, was niet opgenomen in de beschikking van 1997 en is niet door Alitalia aanvaard.

86 Met betrekking tot de laatste versie van het herstructureringsplan betoogt Alitalia dat de Commissie ter uitvoering van voornoemd arrest Alitalia I verplicht was om, bij het maken van de nieuwe berekeningen op grond van deze versie van het plan, uit te gaan van de thans onweerlegbare stelling dat deze versie de rentabiliteit van de litigieuze operatie verbeterde en de risico’s ervan verminderde. Dit betekent dat het interne rendement moest worden verhoogd en het minimumrendement verlaagd. Volgens Alitalia kon de Commissie dus niet concluderen dat deze laatste wijzigingen slechts van geringe invloed waren op de hierboven vermelde parameters en de gemaakte berekeningen onverlet lieten.

87 Met name heeft de Commissie de invloed van de laatste wijzigingen van het herstructureringsplan op de risico’s niet becijferd. Daardoor is het minimumrendement ongewijzigd gehandhaafd. Bovendien heeft de Commissie niet opnieuw de stadia doorlopen die in de vaststelling van het aanvankelijke percentage van 30 % hadden geresulteerd. Zij heeft haar beoordeling met betrekking tot de gelijkenis tussen de situaties van Alitalia en Iberia niet gewijzigd en is niet tot een nieuwe raadpleging overgegaan.

88 Met betrekking tot het interne rendement betoogt Alitalia dat het in punt 23 van de bestreden beschikking vermelde percentage van 26,1 % overeenkomt met de uitkomst van de berekening die de Commissie als bijlage bij haar memorie van dupliek in zaak T‑296/97 had gevoegd. Dit percentage is dus gewoon „gerecycled” in de bestreden beschikking en houdt geen rekening met alle bestanddelen van de laatste versie van het herstructureringsplan.

89 Voorts wordt de grondslag van de redenering van de Commissie ontkracht door de overwegingen van het Gerecht met betrekking tot het motiveringsgebrek dat kleeft aan de toepassing op Alitalia, in de beschikking van 1997, van het in de beschikking Iberia gehanteerde minimumrendement. Volgens Alitalia heeft het Gerecht in voornoemd arrest Alitalia I de beschikking van 1997 niet slechts bekritiseerd wegens een ontoereikende motivering. Het heeft ook kritiek geuit op het feit zelf dat Alitalia met Iberia is vergeleken. Het Gerecht achtte sprake van een waarlijke tegenstrijdigheid tussen enerzijds de keuze van de Commissie om het in de beschikking Iberia gehanteerde minimumrendement op Alitalia toe te passen en anderzijds het oordeel van de Commissie en haar adviseurs dat het herstructureringsplan van Alitalia geringere risico’s behelsde dan dat van Iberia. Het Gerecht heeft dan ook geoordeeld, dat het op Alitalia toepasselijke minimumrendement niet onder verwijzing naar het ten aanzien van Iberia gehanteerde percentage kon worden bepaald op 30 %. De bestreden beschikking is dus impliciet in tegenspraak met voornoemd arrest Alitalia I in plaats van dat het zich daarnaar voegt, zoals artikel 233 EG vereist. Dit onevenredige minimumrendement is van een nieuwe motivering voorzien, in welk verband de Commissie bovendien nieuwe rechtvaardigingsgronden heeft aangevoerd die niet eerder tijdens de administratieve procedure ter sprake waren gekomen en die het Gerecht dus dient af te wijzen.

90 De Commissie stelt dat de grieven van Alitalia berusten op een onjuist begrip van de strekking en de gevolgen van het reeds aangehaalde arrest Alitalia I, en van de krachtens artikel 233 EG op haar rustende verplichtingen. De door het Gerecht uitgesproken nietigverklaring heeft uitsluitend betrekking op de eindbeoordeling van de Commissie en niet op de onderzoeksprocedure die tot de vaststelling van de beschikking van 1997 heeft geleid. De onrechtmatigheid van de beschikking van 1997 strekt zich dus niet uit tot de voorbereidende handelingen, zodat de Commissie de onderzoeksprocedure kon, ja zelfs moest hervatten vanaf het stadium waarin de onrechtmatigheid zich had voorgedaan, dat wil zeggen het tijdstip van de definitieve vaststelling van de beschikking van 1997.

91 In het bijzonder heeft het Gerecht zich in voornoemd arrest Alitalia I beperkt tot het sanctioneren van een motiveringsgebrek, zonder dat het heeft betwist dat de situaties van Alitalia en Iberia vergelijkbaar konden zijn. De keuze om in de bestreden beschikking uit te gaan van een minimumrendement van 30 %, berust overigens op de specifieke situatie van Alitalia en is niet louter de resultante van een verwijzing naar het geval van Iberia.

92 Uit punt 20 van de bestreden beschikking blijkt dat bij de berekening van het interne rendement rekening is gehouden met de insolventiekosten. De Commissie brengt in herinnering dat de tabel die zij in zaak T‑296/97 heeft laten opstellen en die Alitalia als bijlage bij haar verzoekschrift in het onderhavige geding heeft overgelegd, reeds vermeldde dat deze kosten waren verdisconteerd in het interne rendement. Uit de omstandigheid dat Alitalia het bedrag van 750 miljard ITL niet had betwist in zaak T‑296/97, terwijl het wél in haar memories stond vermeld, heeft de Commissie gemeend te mogen afleiden dat zij ermee had ingestemd. Blijkbaar is dat niet het geval. De Commissie acht deze omstandigheid in casu echter niet relevant, omdat de redenering in de bestreden beschikking daarop niet steunt. Voorts zijn de redenen op grond waarvan de Commissie het bedrag van deze kosten op 750 miljard ITL heeft bepaald, weergegeven in punt 20 van de bestreden beschikking en waren zij ook verwoord in de rapporten van haar adviseurs van 21 februari en 18 juni 1997, welke rapporten Alitalia als bijlage bij haar verzoekschrift heeft overgelegd.

93 De Commissie stelt dat zij het interne rendement en het minimumrendement opnieuw heeft onderzocht in het licht van de wijzigingen die in de laatste versie van het herstructureringsplan zijn aangebracht. Het interne rendement, dat in de beschikking van 1997 was bepaald op 20 %, is in de bestreden beschikking vastgesteld op 26,1 % als gevolg van de verdiscontering van de insolventiekosten. In de punten 19 tot en met 23 van de bestreden beschikking heeft de Commissie de relevante elementen van de berekening gepreciseerd.

94 De Commissie onderstreept vervolgens dat de vaststelling van het minimumrendement met name afhangt van subjectieve elementen, zoals de houding van de investeerder ten opzichte van het risico, zodat elke nieuwe raadpleging achteraf vertekend zou zijn door de kennis van de ontwikkeling van de sector in het algemeen en van de betrokken onderneming in het bijzonder. De adviseurs van de Commissie hebben niettemin daadwerkelijk rekening gehouden met de wijzigingen in de laatste versie van het herstructureringsplan en geoordeeld dat de economische en financiële gevolgen daarvan niet tot een wijziging van het oorspronkelijk op 30 % vastgestelde minimumrendement noopten.

95 De Commissie roept nog in herinnering dat de vaststelling van het minimumrendement dat een particuliere investeerder zou verlangen, een voorspelling veronderstelt en niet een beoordeling achteraf. Dit betekent dat de resultaten van het jaar 1997 niet in aanmerking kunnen worden genomen.

96 Hoe dan ook stelt de Commissie dat het, ook indien de nietig verklaarde handeling wordt gekenmerkt door een materieel gebrek, mogelijk is om een nieuwe beschikking te baseren op een voorheen reeds gevoerde onderzoeksprocedure wanneer de te beoordelen feiten in grote lijnen identiek zijn aan die welke in de oorspronkelijke beschikking reeds zijn onderzocht. Zij stelt in dit verband dat het onrealistisch zou zijn geweest om in 2001 opnieuw een enquête onder institutionele beleggers te houden teneinde met terugwerkende kracht vast te stellen, welk minimumrendement zij passend zouden hebben geacht, indien zij zich in 1997 daarover hadden kunnen uitspreken in het licht van de laatste wijzigingen van het herstructureringsplan.

2. Beoordeling door het Gerecht

97 Krachtens artikel 233 EG moet de instelling waarvan de nietig verklaarde handeling uitgaat, de nodige maatregelen nemen ter uitvoering van het arrest houdende nietigverklaring.

98 Om zich te voegen naar een arrest houdende nietigverklaring en hieraan volledige uitvoering te geven, moeten de instellingen niet alleen het dictum van het arrest naleven, maar ook de rechtsoverwegingen die daartoe hebben geleid en er de noodzakelijke steun aan bieden, daar zij onontbeerlijk zijn om de nauwkeurige betekenis van het dictum te bepalen. Het zijn immers de rechtsoverwegingen die aangeven, welke bepaling precies als onrechtmatig wordt beschouwd en wat precies de redenen zijn van de in het dictum vastgestelde onrechtmatigheid, en waarmee de betrokken instellingen bij de vervanging van de nietig verklaarde handeling rekening moeten houden (arrest Hof van 26 april 1988, Asteris e.a./Commissie, 97/86, 99/86, 193/86 en 215/86, Jurispr. blz. 2181, punt 27).

99 De procedure ter vervanging van een dergelijke handeling mag dus weer worden hervat op het precieze punt waarop de onrechtmatigheid is ontstaan (zie arrest Hof van 3 oktober 2000, Industrie des poudres sphériques/Raad, C‑458/98 P, Jurispr. blz. I‑8147, punt 82, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

100 Volgens vaste rechtspraak is de nietigverklaring van een communautaire handeling niet noodzakelijkerwijs van invloed op de voorbereidende handelingen (arrest Hof van 12 november 1998, Spanje/Commissie, C‑415/96, Jurispr. blz. I‑6993, punt 32; zie in dezelfde zin arrest Hof van 13 november 1990, Fedesa e.a., C‑331/88, Jurispr. blz. I‑4023, punt 34). De nietigverklaring van een handeling die een uit meerdere fasen bestaande administratieve procedure afsluit, leidt niet noodzakelijkerwijs tot nietigverklaring van de gehele procedure die aan de bestreden handeling is voorafgegaan, ongeacht de gronden, van materiële of formele aard, waarop het arrest houdende nietigverklaring berust (zie arrest Gerecht van 15 oktober 1998, Industrie des poudres sphériques/Raad, T‑2/95, Jurispr. blz. II‑3939, punt 91, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

101 Wanneer het onderzoek door de Commissie, ondanks het feit dat de instructiehandelingen volstonden voor een grondig onderzoek van de verenigbaarheid van de steun, onvolledig blijkt te zijn, hetgeen tot onrechtmatigheid van de beschikking leidt, mag de procedure ter vervanging van deze beschikking worden hervat op dat punt, met een nieuw onderzoek van de instructiehandelingen (zie in die zin arrest Spanje/Commissie, aangehaald in punt 100 hierboven, punt 34).

102 In het licht van deze beginselen van de rechtspraak moet, gelet op het feit dat het dictum van voornoemd arrest Alitalia I een beslissing tot nietigverklaring behelst, worden nagegaan of de Commissie in de bestreden beschikking de maatregelen ter uitvoering van het arrest heeft genomen en of zij in dit verband onder meer heeft onderzocht, of de rechtsoverwegingen van dit arrest haar al dan niet verplichtten om de procedure vanaf het begin opnieuw te doorlopen.

103 Dienaangaande moet allereerst worden onderstreept dat, in tegenstelling tot wat Alitalia stelt, de rechtspraak de mogelijkheid om de procedure die is voorafgegaan aan de vaststelling van een handeling die ter vervanging van een andere handeling dient, niet geheel opnieuw te voeren, niet afhankelijk stelt van de voorwaarde dat laatstgenoemde handeling is nietig verklaard wegens procedurefouten (arrest van 15 oktober 1998, aangehaald in punt 100 hierboven, punt 91).

104 In voornoemd arrest Alitalia I heeft het Gerecht duidelijk onderstreept dat „[d]e door de Commissie in de beschikking [van 1997] toegepaste methode [...] op zich niet vatbaar [is] voor kritiek” (punt 99). Het Gerecht heeft de beschikking van 1997 niettemin nietig verklaard op grond dat deze „ontoereikend [was] gemotiveerd, voor zover daarbij voor de investering van IRI [is] uitgegaan van hetzelfde minimumrendement als in de Iberia-beschikking was vastgesteld” (punt 137). Voorts heeft het de beschikking van 1997 nietig verklaard op grond dat de Commissie twee kennelijke beoordelingsfouten had gemaakt door, wat de eerste fout betreft, „op basis van in de beschikking [van 1997] aangevoerde redenen ervan uit te gaan, dat de insolventiekosten in verband met de door Cofiri [een onderneming van de groep IRI] verstrekte leningen moesten worden uitgesloten van de berekening van het interne rendement” (punt 150) en door, wat de tweede fout betreft, te oordelen dat „de in juni 1997 in het herstructureringsplan aangebrachte wijzigingen, die, naar zij zelf toegeeft, de aan dit plan verbonden risico’s nog verminderden en de rentabiliteit van de onderneming verbeterden, geen enkele invloed hadden op de berekening van het minimumrendement en van het interne rendement en dus evenmin op de beoordeling van de vraag, of de investering van IRI aan het criterium van de particuliere investeerder voldeed” (punt 169).

105 Thans dienen de redenen te worden onderzocht op grond waarvan het Gerecht in het arrest Alitalia I tot deze conclusies is gekomen.

106 Wat in de eerste plaats het motiveringsgebrek betreffende de vaststelling van het minimumrendement betreft, moet worden opgemerkt dat het Gerecht, alvorens dit middel van verzoekster te onderzoeken, de grieven van verzoekster betreffende de gegevens waarop de Commissie en haar adviseurs zich voor de vaststelling van het minimumrendement hadden gebaseerd, heeft beoordeeld en verworpen. Met name heeft het Gerecht onderstreept dat „[g]een van de door verzoekster aangevoerde elementen [...] reden [vormde] om te betwijfelen, dat de door [de adviseurs van de Commissie] geraadpleegde deskundigen niet over de nodige inlichtingen beschikten om het minimumrendement in casu te ramen” (punt 121).

107 In het kader van zijn onderzoek van het motiveringsgebrek heeft het Gerecht, na te hebben herinnerd aan de overwegingen op grond waarvan de Commissie in de beschikking Iberia het minimumrendement op 30 % had bepaald (punt 128), onderstreept dat verzoekster tijdens de gehele administratieve procedure had gesteld dat haar situatie niet vergelijkbaar was met die van Iberia, waarbij zij met name benadrukte dat van de onzekere elementen die de zaak Iberia kenmerkten, in haar geval geen sprake was (punt 131). Het Gerecht heeft echter geconstateerd dat de Commissie „[i]n de [...] beschikking [van 1997] niet [had] verklaard, waarom op de investering van IRI haars inziens hetzelfde minimumrendement van 30 % moest worden toegepast als zij in de Iberia-beschikking had aangehouden, terwijl in de [...] beschikking [van 1997] vaststellingen [zijn] gedaan die met name de indruk wek[t]en, dat in het geval van Alitalia geen of in mindere mate sprake [was] van verschillende risicofactoren die de Commissie er in de Iberia-beschikking toe [hadden] gebracht, het minimumrendement op ‚dit zeer ho[ge] en veel hoger[e] [niveau] dan de percentages op de markt’ vast te stellen” (punt 136). Het Gerecht heeft op grond hiervan geconcludeerd dat aan de beschikking van 1997 een motiveringsgebrek kleefde.

108 Uit het onderzoek van dit eerste middel tot nietigverklaring blijkt dat dit middel geen afbreuk doet aan de onderzoeksprocedure die ertoe heeft geleid dat het minimumrendement op 30 % is bepaald. In tegenstelling tot wat Alitalia stelt, heeft het Gerecht ook niet geoordeeld dat het minimumrendement niet op 30 % kon worden vastgesteld, noch heeft het elke vergelijking tussen Iberia en Alitalia ongeldig verklaard. Hieruit volgt dat dit eerste middel tot nietigverklaring van de beschikking van 1997 door het Gerecht niet eraan in de weg stond dat de handeling opnieuw werd geredigeerd op basis van de beschikbare gegevens, ditmaal voorzien van een meer uitvoerige motivering.

109 In de bestreden beschikking geeft de Commissie in de punten 25 tot en met 29 eerst een uitgebreide beschrijving van de specifiek op de situatie van Alitalia geënte redenen die de vaststelling van het minimumrendement op 30 % rechtvaardigen, en constateert zij vervolgens in punt 30 dat dit percentage identiek is aan het percentage dat zij in de beschikking Iberia had gehanteerd. Daarna zet de Commissie uiteen, waarom zij „van oordeel [is] dat de risico’s die verbonden zijn aan de in juli 1997 ten gunste van Alitalia gedane kapitaalinbreng ten minste even hoog zijn als die waardoor de kapitaalinbreng van januari 1996 ten gunste van Iberia werd gekenmerkt”. De Commissie zet haar vergelijking voort in punt 31 van de bestreden beschikking.

110 Met betrekking tot de door het Gerecht in voornoemd arrest Alitalia I aangehaalde sociale situatie van de twee ondernemingen preciseert de Commissie, dat dit „in de ogen van een investeerder” „[e]en [...] mogelijk punt van overeenkomst tussen beide maatschappijen” is. Zij onderstreept dat „[e]en investeerder [...] er waarschijnlijk oog voor [zou] hebben dat in beide gevallen de sociale partners zich ertoe hebben verbonden om tot op zekere hoogte productiviteitsverbeteringen en een verlaging van de productiekosten te accepteren, maar [dat] voor hem [...] de sociale onrust bij de luchtvaartmaatschappijen in de jaren vóór de kapitaalinbreng het zwaarst [zou] doorwegen, alsook de noodzaak de bij een overheidsbedrijf met een langdurige monopoliepositie passende bedrijfscultuur aan te passen aan de nieuwe marktomstandigheden” (punt 31 van de bestreden beschikking).

111 Wat voorts het realistische karakter van het herstructureringsplan van Alitalia ten opzichte van de onzekerheid rond de herkapitalisatie van Iberia aangaat – een verschil dat ook door het Gerecht in voornoemd arrest Alitalia I is genoemd – vervolgt de Commissie in punt 31 van de bestreden beschikking, dat „de risicofactoren waardoor de situatie van Iberia wordt gekenmerkt in de ogen van een potentiële investeerder [bovendien] ruimschoots [worden] geëvenaard door de onzekerheid, in het geval van Alitalia, ten aanzien van de voorwaarden voor haar ontwikkeling op de luchthaven Malpensa (een essentieel onderdeel van het plan) en van de effecten van de liberalisering van de Italiaanse binnenlandse markt voor de burgerluchtvaart”. Zij voegt hieraan toe dat „[d]e Spaanse binnenlandse burgerluchtvaartmarkt [...] verschillende jaren vóór de Italiaanse [is] geliberaliseerd en [dat] de effecten daarvan op Iberia reeds [in 1996 konden] worden beoordeeld, terwijl de consequenties voor Alitalia van de openstelling van de Italiaanse binnenlandse markt in 1997 nog zeer onzeker waren”. De Commissie vervolgt dat „Iberia een bevoorrechte positie inneemt op de markt voor verbindingen tussen Europa en Latijns-Amerika, terwijl Alitalia een dergelijk voordeel mist”.

112 Gelet op de voorgaande overwegingen moet worden geoordeeld, dat de Commissie zich heeft gevoegd naar artikel 233 EG door de bestreden beschikking op dit punt te motiveren.

113 Wat in de tweede plaats de twee kennelijke beoordelingsfouten betreft, heeft het Gerecht om te beginnen in voornoemd arrest Alitalia I vastgesteld „dat de Commissie in de [...] beschikking [van 1997] [heeft gesteld] de insolventiekosten bij de berekening van het interne rendement te hebben uitgesloten” (punt 142). Het heeft voorts de redenen vermeld op grond waarvan de Commissie tot deze uitsluiting is gekomen (punt 144), welke redenen het heeft afgewezen onder de toevoeging dat de redenering van de Commissie met betrekking tot de insolventiekosten een cirkelredenering was (punten 146‑149). Het Gerecht is vervolgens tot de conclusie gekomen dat „de Commissie in casu een kennelijke beoordelingsfout [had] begaan door op basis van in de [...] beschikking [van 1997] aangevoerde redenen ervan uit te gaan, dat de insolventiekosten in verband met de door Cofiri verstrekte leningen moesten worden uitgesloten van de berekening van het interne rendement” (punt 150). Het Gerecht heeft vervolgens het argument van verzoekster dat het interne rendement verkeerd was berekend omdat de Commissie haar ertoe had gedwongen de kosten van de vervroegde uittreding van 700 van haar werknemers voor eigen rekening te nemen, afgewezen (punten 152‑156).

114 Geconstateerd moet worden dat het Gerecht in voornoemd arrest Alitalia I niet de onderzoeksprocedure of de juistheid van de basisgegevens die in de loop van deze procedure zijn verzameld, waaronder met name de insolventiekosten, ter discussie heeft gesteld doch enkel de omstandigheid heeft gelaakt dat deze insolventiekosten niet in aanmerking zijn genomen bij de berekening van het interne rendement.

115 Deze fout bij de selectie en de eindbehandeling van de beschikbare gegevens kon worden hersteld door deze kosten alsnog in aanmerking te nemen bij de berekening van het interne rendement. De Commissie zet in punt 20 van de bestreden beschikking dan ook terecht uiteen, dat deze kosten in casu dienen te worden meegeteld.

116 De Commissie is van oordeel dat de insolventiekosten in totaal 750 miljard ITL belopen. Alitalia kan niet beweren dat zij dit bedrag in de bestreden beschikking heeft ontdekt zonder daarover van mening te hebben kunnen wisselen. Vanaf het rapport van 21 februari 1997 (dat Alitalia als bijlage bij haar verzoekschrift heeft gevoegd en dat het Gerecht als integraal onderdeel van de motivering van de beschikking van 1997 heeft aangemerkt) hebben de adviseurs van de Commissie namelijk op basis van hun analyse van de insolventiekosten gesteld, dat het bedrag ervan niet hoger was dan 750 miljard ITL, in plaats van het door Alitalia genoemde bedrag van 1 140 miljard ITL.

117 In dit verband moet worden geconstateerd dat, zoals Alitalia overigens toegeeft, het Gerecht zich in voornoemd arrest Alitalia I niet heeft uitgesproken over de juistheid van dit bedrag van 750 miljard ITL. Het heeft echter evenmin het bedrag van 1 140 miljard ITL aanvaard, dat Alitalia tot staving van haar eerste beroep had aangevoerd (punt 138). Uit voornoemd arrest Alitalia I kan derhalve niet worden afgeleid dat de Commissie, om zich te voegen naar de rechtsoverwegingen ervan, een specifiek bedrag aan insolventiekosten in aanmerking diende te nemen.

118 De stelling in punt 20 van de bestreden beschikking dat Alitalia het cijfer van 750 miljard ITL zou hebben aanvaard, is bovendien in de bestreden beschikking geschrapt door middel van een rectificatie (zie punt 22 hierboven).

119 Daarnaast heeft het Gerecht in voornoemd arrest Alitalia I (punt 150) geconcludeerd dat sprake was van een kennelijke beoordelingsfout „op basis van in de [...] beschikking [van 1997] aangevoerde redenen”. Met andere woorden, het Gerecht heeft niet uitgesloten dat de Commissie meer steekhoudende redenen kon aanvoeren.

120 Het Gerecht heeft er voorts aan herinnerd dat het „[i]n het kader van een beroep tot nietigverklaring [...] niet aan [hem staat], het interne rendement voor een investering opnieuw te beoordelen en na te gaan of dat rendement, ingeval de insolventiekosten in de berekening ervan waren meegeteld, nog onder het minimumrendement zou liggen” (punt 151). Het Gerecht heeft dus evenmin uitgesloten dat het interne rendement onder het minimumrendement blijft liggen.

121 Gelet op de voorgaande overwegingen heeft de Commissie zich derhalve naar artikel 233 EG gevoegd door in de bestreden beschikking de insolventiekosten in aanmerking te nemen bij de berekening van het interne rendement, zonder de onderzoeksprocedure vanaf het begin opnieuw te doorlopen.

122 Wat tot slot de inaanmerkingneming van de laatste wijzigingen van het herstructureringsplan van juni 1997 aangaat, heeft het Gerecht in voornoemd arrest Alitalia I allereerst de gebeurtenissen in chronologische volgorde onderzocht (punten 158‑161). Vervolgens heeft het de argumenten van de Commissie dat de laatste wijzigingen in het herstructureringsplan niet van beslissende invloed konden zijn, weergegeven (punt 163). Het heeft dit betoog afgewezen op grond dat het betrekking had op feiten die zich na de vaststelling van de beschikking van 1997 hadden voorgedaan (punt 164). Tot slot heeft het Gerecht uiteengezet dat het minimumrendement, zoals de Commissie dit beschreef, recht evenredig was aan het risico van de investering, en dat het interne rendement volgens de Commissie de basisrentabiliteit van de operatie uitdrukte. Het Gerecht heeft hieraan echter toegevoegd dat „[d]e Commissie zelf [... ] in de [...] beschikking [van 1997] evenwel [had] vastgesteld, dat door de laatste, in juni 1997 in het herstructureringsplan aangebrachte verbeteringen de risico’s van het herstructureringsplan w[e]rden verminderd en de rentabiliteit van de kapitaalinbreng [werd] verhoogd” (punt 167). Het onderstreepte dat „[d]oor deze laatste wijzigingen [...] het interne rendement dus [bleek] te worden verhoogd (verhoogde rentabiliteit) en het minimumrendement te worden verlaagd (verlaagde risico’s)” (punt 167). In deze omstandigheden heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie het minimumrendement en het interne rendement op basis van de laatste versie van het herstructureringsplan opnieuw had moeten berekenen teneinde zich een juist oordeel te kunnen vormen over de vraag, of de investering van IRI voldeed aan het criterium van de particuliere investeerder (punt 168). Het Gerecht heeft hieruit afgeleid dat „[d]e Commissie [...] een kennelijke beoordelingsfout [had] gemaakt door te oordelen dat de in juni 1997 in het herstructureringsplan aangebrachte wijzigingen, die, naar zij zelf toegeeft, de aan dit plan verbonden risico’s nog verminderden en de rentabiliteit van de onderneming verbeterden, geen enkele invloed hadden op de berekening van het minimumrendement en het interne rendement en dus evenmin op de beoordeling van de vraag, of de investering van IRI aan het criterium van de particuliere investeerder voldeed” (punt 169).

123 Uit het voorgaande volgt dat de door het Gerecht in voornoemd arrest Alitalia I geconstateerde beoordelingsfout is gemaakt in het eindstadium van de besluitvorming, nadat de laatste verbeteringen in het herstructureringsplan waren aangebracht. Het Gerecht stelt de onderzoeksprocedure, met name wat betreft het vergaren en de kennisneming van de gegevens in verband met deze laatste verbeteringen, niet ter discussie. Het spreekt zich evenmin uit over het minimumrendement of het interne rendement zoals berekend in de vorige rapporten van de adviseurs van de Commissie. Anders dan Alitalia stelt, geeft het Gerecht geen aanwijzingen over de juiste hoogte van deze rendementen. Integendeel, het stelt dat het in het kader van het beroep tot nietigverklaring niet aan hem staat om „het minimumrendement en het interne rendement voor de investering opnieuw te berekenen en zich uit te spreken over de vraag, of een particuliere investeerder de investering zou hebben gedaan die IRI ten tijde van de vaststelling van de [...] beschikking [van 1997] voornemens was te doen” (punt 170).

124 De door voornoemd arrest Alitalia I aan de Commissie opgelegde verplichting betrof derhalve de inaanmerkingneming van de laatste versie van het herstructureringsplan bij de berekening van het minimumrendement en het interne rendement. Bijgevolg moet worden nagegaan, of de Commissie deze verplichting is nagekomen.

125 Blijkens punt 27 van de bestreden beschikking heeft de Commissie voor de vaststelling van het minimumrendement rekening gehouden met de volgende wijzigingen van het plan: het door Alitalia voor eigen rekening nemen van de kosten van vervroegde uittreding, de verlaging, in een hoger tempo dan gepland, van de personeelskosten door een snellere overplaatsing van het personeel van Alitalia naar Alitalia Team, de verlaging van de kapitaalinbreng van 2 800 tot 2 750 miljard ITL, en het afstoten van de participaties van Alitalia in de Hongaarse maatschappij Malev en in zes regionale Italiaanse luchthavens.

126 De Commissie heeft in punt 27 van de bestreden beschikking ook de invloed van deze wijzigingen becijferd.

127 In de punten 25 tot en met 28 van de bestreden beschikking heeft de Commissie echter een reeks omstandigheden genoemd die volgens haar de risico’s van de operatie verhogen en daarmee de gevolgen van de betrokken wijzigingen neutraliseren.

128 Wat de vaststelling van het interne rendement betreft, brengt Alitalia naar voren dat het in punt 23 van de bestreden beschikking vermelde percentage van 26,1 % slechts een weergave is van het eerder door de Commissie vastgestelde interne rendement. Dit percentage is dus niet, zoals voornoemd arrest Alitalia I voorschreef, opnieuw beoordeeld in het licht van de laatste versie van het herstructureringsplan.

129 Opgemerkt zij dat de Commissie in de beschikking van 1997 het interne rendement op circa 20 % had bepaald (punt VII, achtste alinea). Het percentage van 26,1 % is dus geen weergave van het interne rendement zoals dat in het kader van de eerste procedure, die is uitgemond in voornoemd arrest Alitalia I, in aanmerking was genomen.

130 Uit voornoemd arrest Alitalia I blijkt dat de Commissie „in dupliek [had gesteld], dat [het] op basis van de laatste versie van het plan herberekende [interne] rendement hooguit een niveau van 26,1 % bereikt[e], de insolventiekosten zelfs inbegrepen” (punt 163). Deze memorie ging vergezeld van een tabel. Het Gerecht heeft dit percentage buiten beschouwing gelaten om de eenvoudige reden dat deze rechter volgens de rechtspraak „bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de bestreden beschikking enkel de informatie in aanmerking neemt waarover de Commissie ten tijde van de vaststelling van de bestreden beschikking beschikte” en dat „[a]lle argumenten van de Commissie betreffende feiten die zich na de vaststelling van de [...] beschikking [van 1997] hebben voorgedaan, [...] dus buiten beschouwing [moesten] blijven” (punt 164).

131 Hieruit vloeit voort dat de Commissie in het stadium van dupliek van de procedure in zaak T‑296/97 het interne rendement reeds op basis van de laatste versie van het plan op 26,1 % had becijferd, doch dat het Gerecht, zonder dit percentage te onderzoeken, de mogelijkheid om het in aanmerking te nemen heeft uitgesloten, omdat het niet was vermeld in de beschikking van 1997. Uit voornoemd arrest Alitalia I kan niet worden afgeleid, dat dit percentage van 26,1 % geen rekening hield met de laatste versie van het herstructureringsplan.

132 Er was dus niets dat de Commissie belette om in dit verband te verwijzen naar de tabel die zij in het kader van het vorige beroep in zaak T‑296/97 had opgesteld en die Alitalia als bijlage bij haar verzoekschrift in het onderhavige geding heeft overgelegd. De Commissie heeft het echter nuttig geacht zich tot de adviseurs te wenden die haar reeds bij de vaststelling van de beschikking van 1997 hadden bijgestaan, en hen onder meer verzocht om „een berekening van het interne rendement van de kapitaalinbreng [en] een beoordeling van het vereiste minimumrendement uit [te] voeren[,] rekening houdend met de overwegingen van het arrest [...] [Alitalia I, voornoemd]”.

133 In hun als bijlage bij het verweerschrift gevoegde rapport van 1 juni 2001 zetten de adviseurs van de Commissie uiteen, dat de geldstromen waarop in de bijlage bij de memorie van dupliek in zaak T‑296/97 werd gedoeld, overeenkwamen met die welke Alitalia in de laatste versie van het plan van juni 1997 had vermeld, met uitzondering van de waarde van de onderneming aan het eind van het jaar 2000, om redenen verband houdend met het groeipercentage van de onderneming na dat jaar en met de verschillende waarde die was toegekend aan de „genormaliseerde” cashflow van het jaar 2000. Voorts is de negatieve cashflow als gevolg van de kapitaalverhogingen zoals deze waren voorzien voor juni 1997 (1 000 miljard ITL), maart 1998 (500 miljard ITL) en maart 1999 (250 miljard ITL), geactualiseerd aan de hand van een risicovrij percentage (risk free rate). Bovendien zijn er twee scenario’s geschetst met betrekking tot de omvang van de deelneming van IRI, te weten 79 % of 86 %.

134 De Commissie zet in de punten 19 tot en met 23 van de bestreden beschikking eveneens uiteen, hoe zij afhankelijk van de gekozen hypothese tot een intern rendement van 25,2 % of 26,1 % is gekomen. In punt 22 preciseert zij onder meer, op welke wijze zij de waarde van Alitalia aan het eind van 2000 heeft bepaald.

135 Hieruit volgt dat noch de adviseurs van de Commissie noch de Commissie zelf volstaan hebben met een weergave van hun eerdere berekeningen.

136 Bovendien volgt uit het rapport van 1 juni 2001, dat de adviseurs van de Commissie rekening hebben gehouden met de verlaging van de kapitaalverhoging, de overdracht van andere deelnemingen, de versnelde herstructurering van Alitalia en het voor eigen rekening nemen, door Alitalia, van de kosten van de regeling van de vervroegde uittreding. Zij hebben de gevolgen van deze nieuwe hypothesen voor de belangrijkste economische paramaters van het plan becijferd.

137 Overigens kon de Commissie geen rekening houden met elementen waarover zij ten tijde van de vaststelling van de beschikking van 1997 niet beschikte (zie in die zin arrest Hof van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie, C‑482/99, Jurispr. blz. I‑4397, punt 71). Zij hoefde dus geen rekening te houden met de periode van uitvoering van het plan die was gelegen tussen de beschikking van 1997 en de bestreden beschikking.

138 Concluderend heeft de Commissie zich ook met betrekking tot dit laatste middel tot nietigverklaring van de beschikking van 1997 in voornoemd arrest Alitalia I gevoegd naar artikel 233 EG.

139 Aangezien de te beoordelen feiten identiek zijn aan die welke in de beschikking van 1997 zijn onderzocht en het Gerecht geen kritiek heeft geuit op de onderzoeksprocedure, mocht de Commissie op grond van de hierboven in de punten 98 tot en met 101 en 137 aangehaalde rechtspraak deze procedure hervatten in het stadium waarin het Gerecht het motiveringsgebrek en de beoordelingsfouten had vastgesteld. Om zich naar artikel 233 EG te voegen en het dictum en de rechtsoverwegingen van voornoemd arrest Alitalia I in acht te nemen, hoefde de Commissie enkel de keuze voor hetzelfde minimumrendement als dat van de beschikking Iberia te motiveren, de insolventiekosten mee te tellen bij de berekening van het interne rendement en rekening te houden met de laatste versie van het herstructureringsplan bij de berekening van het minimumrendement en het interne rendement.

140 De door Alitalia aangevoerde argumenten laten deze conclusie onverlet.

141 Wat allereerst het argument van Alitalia betreft, dat de Commissie de formele onderzoeksprocedure moest heropenen, omdat de informatie waarover zij beschikte, niet volledig en onbetwist was, moet worden onderstreept dat de Commissie de formele onderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, EG op 9 oktober 1996 had ingeleid en dat deze procedure is afgerond met de beschikking van 1997.

142 Aangezien de beschikking van 1997 door het Gerecht is nietig verklaard, mocht de procedure ter vervanging van deze handeling worden hervat op het precieze punt waarop de onrechtmatigheid was ontstaan. De Commissie hoefde naar aanleiding van de nietigverklaring door het Gerecht van de beschikking van 1997 de procedure niet te hervatten in een stadium voorafgaand aan het precieze punt waarop de onrechtmatigheid was ontstaan (zie punt 99 hierboven). In casu gaan de door het Gerecht geconstateerde onrechtmatigheden niet terug tot de inleiding van de procedure.

143 Aangaande voorts het argument dat het, na de wijzigingen die bij de versie van 26 juni 1997 in het herstructureringsplan waren aangebracht, onontbeerlijk was om een nieuwe mededeling in het Publicatieblad te publiceren en een nieuwe formele onderzoeksprocedure in te leiden met het oog op een nieuwe raadpleging van de financiële investeerders en de deskundigen, moet worden opgemerkt dat geen enkele bepaling van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel [88 EG] (PB L 83, blz. 1) voorschrijft, dat de procedure moet worden heropend wanneer het aanvankelijke project dat formeel wordt onderzocht, een wijziging heeft ondergaan, terwijl artikel 7, leden 2 en 3, van verordening nr. 659/1999 juist het oog op dergelijke wijzigingen heeft.

144 Bovendien volgt uit voornoemd arrest Alitalia I, inzonderheid de punten 123, 133, 143 en 163 tot en met 167 ervan, dat het Gerecht de Commissie heeft verweten dat zij niet alle gegevens waarover zij beschikte of waarvan zij kennis had, had gemotiveerd of in aanmerking genomen. Aangezien de Commissie over de nodige gegevens voor het door het Gerecht voorgeschreven nieuwe onderzoek beschikte, waaronder met name de laatste verbeteringen die in juni 1997 in het herstructureringsplan waren aangebracht (punt 167), was zij niet verplicht tot een nieuwe instructie van de zaak over te gaan. Evenmin hoefde zij de beleggers en de deskundigen opnieuw te raadplegen of een nieuw deskundigenadvies in te winnen.

145 Dienaangaande blijkt, in tegenstelling tot wat Alitalia stelt, uit het document dat de Commissie op verzoek van het Gerecht heeft overgelegd en dat de opdracht omschrijft die zij na de nietigverklaring van de beschikking van 1997 aan haar adviseurs heeft verstrekt, dat de Commissie hen niet had belast met de taak om nieuwe gegevens te vergaren maar hun de opdracht had gegeven om hun vorige rapport aan te vullen en te actualiseren, door de insolventiekosten mee te tellen bij de berekening van het interne rendement en door rekening te houden met de eventuele gevolgen van de in de laatste versie van juni 1997 aangebrachte wijzigingen van het plan voor de berekening van het interne rendement en het minimumrendement. In de taakomschrijving van de adviseurs van de Commissie is tevens gespecificeerd dat deze adviseurs het grootste deel van het werk reeds hadden verricht in het kader van hun medewerking aan het opstellen van de memorie van dupliek die de Commissie op 13 juli 1999 in zaak T‑296/97 had ingediend.

146 Bovendien zou het hoe dan ook in strijd met de rechtspraak zijn om de Commissie ertoe te verplichten, de procedure te heropenen met het doel gegevens van na de vaststelling van de beschikking van 1997 te vergaren. Immers, om vast te stellen of de staat al dan niet heeft gehandeld als een omzichtige investeerder in een markteconomie, dient men zich in de context van het tijdperk waarin de financiële steunmaatregelen zijn genomen te verplaatsen teneinde de economische rationaliteit van de handelwijze van de staat te beoordelen, en dient men zich derhalve te onthouden van elke beoordeling die gebaseerd is op een latere situatie (zie punt 137 hierboven).

147 Hieruit volgt dat het eerste onderdeel van het eerste middel, ontleend aan het bestaan van procedurefouten, en het derde middel, betreffende het feit dat de bestreden beschikking niet in overeenstemming is met voornoemd arrest Alitalia I, ongegrond zijn.

C – Het middel betreffende schending van de verplichting om binnen een termijn van twee maanden als bedoeld in artikel 4, lid 5, van verordening nr. 659/1999 een beschikking te geven

1. Argumenten van partijen

148 Alitalia betoogt in het tweede onderdeel van haar eerste middel, dat de Commissie na de nietigverklaring in voornoemd arrest Alitalia I twee maanden de tijd had om een beschikking te geven, zulks overeenkomstig artikel 4, lid 5, van verordening nr. 659/1999. De Commissie heeft deze verplichting niet in acht genomen.

149 Alitalia voegt hieraan toe dat het rechtszekerheidsbeginsel zou worden geschonden, indien een instelling de termijn voor uitvoering van een arrest tot nietigverklaring van een beschikking inzake staatssteun vrijelijk mocht bepalen. Dit geldt te meer daar de Commissie geen gebruik heeft gemaakt van het recht om bij het Hof hogere voorziening tegen voornoemd arrest Alitalia I in te stellen. Dit arrest had derhalve kracht van gewijzigde gekregen, zodat Alitalia ervan mocht uitgaan dat haar situatie definitief was opgehelderd.

150 Daarnaast heeft het stilzitten van de Commissie in de periode tussen de betekening van voornoemd arrest Alitalia I en het geven van de bestreden beschikking geleid tot een stilzwijgende beschikking houdende verenigbaarverklaring van de litigieuze steun, overeenkomstig artikel 4, lid 6, van verordening nr. 659/1999.

De tekst gaat verder: De uitspraak op EUR-Lex

Aangehaalde artikelen

• Artikel 61 EER
• Artikel 5

Aangehaald in

• Gerecht EU 5 september 2014, T-471/11, ECLI:EU:T:2014:739
• Gerecht EU 16 maart 2016, T-103/14, ECLI:EU:T:2016:152
• Gerecht EU 20 september 2019, T-650/17, ECLI:EU:T:2019:644
• Gerecht EU 17 november 2017, T-263/15, ECLI:EU:T:2017:820