Rb. Rotterdam 4 juni 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:3892

Nu er sprake is van het opleggen van een bestuurlijke boete, rust op de AFM de bewijslast om buiten redelijke twijfel aan te tonen dat (A) een kennelijk onredelijke vergoeding voor haar diensten in rekening heeft gebracht. Uitgangspunt van de wetgever is dat bemiddelaars en adviseurs in beginsel vrij zijn om met de cliënt een beloning overeen te komen. Mede gelet op het gebruik van het woord ‘kennelijk’ in artikel 149a, tweede lid, aanhef en onder a, van het BGfo en de zinsnede “evident afbreuk doen aan het belang van de cliënt” in de Nota van toelichting op de wijziging van het BGfo per 1 januari 2012 moet uit de door de AFM aangevoerde feiten en omstandigheden blijken dat de in rekening gebrachte provisies duidelijk te hoog zijn gelet op de aard en reikwijdte van de dienstverlening. Een lagere bewijsmaatstaf doet onvoldoende recht aan het uitgangspunt van contractvrijheid in de verhouding tussen (A) en haar cliënten en de door de wetgever gekozen norm van de kennelijke onredelijkheid. Bij de beoordeling of er sprake is van een kennelijk onredelijke provisie is van belang hoe deze provisie moet worden gekarakteriseerd. (A) heeft gesteld en aannemelijk gemaakt dat de provisie die door haar in rekening is gebracht een ‘fixed fee’ is. Omdat de door (A) in rekening gebrachte vergoeding een fixed fee is, kan het inbouwen van een zekere marge bij de vaststelling van de vergoeding niet als onredelijk, laat staan kennelijk onredelijk, worden beschouwd. Gelet op het hanteren van een fixed fee was (A) naar het oordeel van de rechtbank niet gehouden een urenregistratie bij te houden ter verantwoording van haar honorarium. Hierbij komt nog dat de AFM niet heeft geconcretiseerd hoeveel uur werk en welk uurtarief zij redelijk acht voor deze werkzaamheden. Zo heeft de AFM niet duidelijk gemaakt welk uurtarief voor soortgelijke werkzaamheden in de markt gebruikelijk is. Ter zitting heeft de AFM verklaard daar geen onderzoek naar te hebben verricht. In het verlengde hiervan heeft de AFM niet kenbaar gemotiveerd dat de door (A) in rekening gebrachte provisies significant afwijken van hetgeen in de branche gebruikelijk is, nog daargelaten of dat voldoende zou zijn voor de conclusie dat de door (A) in rekening gebrachte vergoedingen kennelijk onredelijk zijn. Op de door (A) aangedragen voorbeelden van tarieven van andere marktpartijen heeft de AFM niet inhoudelijk gereageerd. Dat (A) voor haar dienstverlening twee- of driemaal zoveel in rekening heeft gebracht als andere marktpartijen, zoals door de AFM is gesteld, heeft de AFM dan ook niet aannemelijk gemaakt. De AFM heeft evenmin deugdelijk onderbouwd wat het in de branche gebruikelijke aantal uren is dat aan advisering wordt besteed. De mededeling van een medewerker van D&O tijdens een overleg met de AFM op 9 april 2013 kan niet als onderbouwing dienen. De AFM heeft niet kenbaar gemaakt wie deze medewerker is en wat woordelijk door deze medewerker is gezegd, terwijl (A) heeft betwist dat de uitlatingen van deze medewerker ook zagen op bijkomende activiteiten zoals administratieve werkzaamheden. Ook uit het door de AFM in februari 2012 uitgevoerde onderzoek onder marktpartijen blijkt niet ondubbelzinnig welk aantal uur gemiddeld in de branche wordt besteed aan een advies. De vraagstelling maakt niet helder dat onder ‘advies’ ook de bijkomende en administratieve werkzaamheden gerekend moeten worden, terwijl dit niet op voorhand voor respondenten evident hoeft te zijn. Dat de respondenten de vraag hebben opgevat zoals deze door de AFM was bedoeld, is dan ook niet duidelijk geworden. De gegeven antwoorden in het kader van dit onderzoek kunnen reeds daarom de door de AFM getrokken conclusie niet onderbouwen. Het voorgaande betekent dat de AFM niet aannemelijk heeft gemaakt dat (A) artikel 149a, eerste lid, van het BGfo heeft overtreden.

De uitspraak op rechtspraak.nl