Rb. Rotterdam 22 juni 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BN2470

Kern van het geschil is de vraag of de referenties van Vakutrans voldoen aan selectie-eis 5 van het aanbestedingsdocument. Uitgangspunt moet zijn dat aan de voorzieningenrechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toekomt wanneer het aankomt op de beoordeling van een selectiecriterium als hier aan de orde. Het is niet de bedoeling dat de voorzieningenrechter op de stoel van de aanbestedende dienst gaat zitten en de beoordeling van de referenties nog eens over doet. Slechts in geval van aperte - procedurele dan wel inhoudelijke - onjuistheden is plaats voor ingrijpen van de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter ziet gegeven dat uitgangspunt in dit stadium van de procedure geen aanleiding om te twijfelen aan de genoegzaamheid van de twee bekende door Vakutrans ingediende referenties, CZAV en Mestac. Alvorens tot voorlopige gunning te komen, zijn deze referenties immers volgens het Waterschap zorgvuldig bestudeerd, geverifieerd en getoetst. Wat de derde, onbekende, referent van Vakutrans betreft, ligt dit anders. Artikel 41 van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) (en artikel 6 Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden) bepaalt dat een aanbestedende dienst de inschrijvers zo spoedig mogelijk in kennis moet stellen van de beslissingen die zijn genomen inzake de wel of niet gunning van een overheidsopdracht en, wanneer sprake is van een afwijzing, van alle relevante redenen daarvoor. De ratio van dit artikel, welk artikel afkomstig is uit rechtsbeschermingsrichtlijn 2007/66/EG, is dat wanneer inschrijvers in kennis worden gesteld van het besluit tot gunning van een opdracht, hen de relevante inlichtingen dienen te worden verschaft die zij nodig hebben om een doeltreffend beroep te kunnen instellen. Hier is het beginsel van transparantie aan de orde. Achterhouden door het Waterschap van de naam van de derde referent van Vakutrans staat voor Jan Bakker en Van Leijsen in de weg aan inzicht in de gemaakte afweging en, eventueel, zinvol instellen van beroep. Immers kunnen Jan Bakker en Van Leijsen, terwijl zij gegronde redenen hebben om te twijfelen of het Waterschap selectie-eis 5 juist heeft toegepast, dit niet controleren wanneer zij de naam van de referent niet kennen. Lid 5 van artikel 45 Bao geeft een uitzondering op het uitgangspunt dat de aanbestedende dienst alle relevante redenen moet prijsgeven. Op grond van dit artikellid deelt een aanbestedende dienst bepaalde gegevens betreffende de gunning van de overheidsopdrachten niet mee indien openbaarmaking van die gegevens de rechtmatige commerciële belangen van ondernemers zou kunnen schaden. Het Waterschap heeft een beroep gedaan op dit artikellid. Beoordeeld moet worden of de naam van de referent van Vakutrans dermate bedrijfsgevoelige informatie is, dat waarborging van de vertrouwelijkheid en het geheime karakter van deze informatie prevaleert boven een effectieve rechtsbescherming, met name het recht van verweer van de procespartijen als onderdeel van het recht op een eerlijk proces. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is dat niet het geval. Niet aannemelijk is dat openbaarmaking van de onbekende opdrachtgever van Vakutrans haar rechtmatige commerciële belangen kan schaden. Een en ander brengt mee dat, nu de naam van de referent niet kan worden aangemerkt als informatie die de rechtmatige commerciële belangen van Vakutrans zou kunnen schaden, het Waterschap, in verband met het recht van Jan Bakker en Van Leijsen op een eerlijk proces, gehouden - en, in de verhouding tot Vakutrans, ook gerechtigd is - om deze naam bekend te maken.

De uitspraak op rechtspraak.nl