Conclusie A-G Wattel 27 oktober 2023, ECLI:NL:PHR:2023:950

Verbod op precario op nutsnetwerken per 1 juli 2017. Overgangsrecht: tot 1 januari 2022 mag geheven worden mits op 10 februari 2016 een verordening gold met precario op nutsnetwerken. Uitgeest had geen tarief voor nutsnetwerken, maar wel voor een restcategorie overige voorwerpen. (i) Kan Uitgeest eind 2019 alsnog aanslagen 2016 en 2017 over gasleidingen opleggen naar het restcategorie-tarief? (ii) is de aanslag 2016 tijdig? Ontstaat de schuld 1/1 of 31/12? Is art. 11(4) AWR van toepassing? Conclusie: beide cassatieberoepen ongegrond. Ambtshalve bevestiging van de juistheid van ’s Hofs oordeel over de ontijdigheid van de aanslag 2016. Feiten: Per 1 juli 2017 is precariobelasting op nutsnetwerken verboden (art. 228(2) Gemeentewet) om te voorkomen dat inwoners van andere gemeenten door doorbelasting meebetalen. Volgens het overgangsrecht mogen gemeenten die op 10 februari 2016 een verordening hadden met een precariobelasting op nutsnetwerken, hun heffingsbevoegdheid uitoefenen tot 1 januari 2022; daadwerkelijke heffing in 2016 is niet vereist. De belanghebbende bezit nutsnetwerken voor gastransport in onder meer Uitgeest. Die gemeente hief geen precario op nutsnetwerken, maar de gemeenteraad heeft in november 2019 beraadslaagd over de mogelijkheid om over 2016 en 2017 alsnog over kabels en leidingen te heffen om daarmee het budget 2020 te dekken. Eind december 2019 zijn aan de belanghebbende alsnog aanslagen 2016 en 2017 opgelegd naar het in 2016 geldende tarief voor de restcategorie overige voorwerpen, waarvoor de maatstaf van heffing wordt uitgedrukt in m2. Nutsnetwerken werden in 2016 niet als afzonderlijke categorie voorwerpen genoemd in de verordening. Volgens de Rechtbank Noord-Holland liet de restcategorietarief toe dat de gemeente ook na 1 juli 2017 nog hief. De aanslag 2016 achtte zij tijdig omdat haars inziens de belastingschuld feitelijk pas na afloop van het jaar kon werden vastgesteld, waardoor volgens art. 11(3) en (4) AWR de aanslagtermijn pas verliep drie jaar na afloop van 2016 en niet reeds drie jaar na aanvang van 2016. Het Hof Amsterdam achtte de aanslag 2017 alleen geldig voor de tijdsspanne tot 1 juli, omdat ook hij meende dat de verordening toeliet dat de gemeente over perioden tot 1 juli 2017 hief naar het tarief voor de restcategorie. Dat dat tarief uitgaat van m2 en niet van strekkende meters, doet daar volgens het Hof niet aan af. Het Hof achtte de aanslag 2017 voor de tweede jaarhelft echter ongeldig, nu het overgangsrecht eist dat de op 10 februari 2016 geldende verordening een bepaling voor nutsnetwerken bevatte. Een tarief voor een restcategorie volstaat dan niet. Ook de aanslag 2016 was volgens het Hof onbevoegdelijk opgelegd, want buiten de aanslagtermijn, omdat volgens de verordening de belastingschuld ontstond bij aanvang van 2016 en niet pas na afloop. De gemeente heeft cassatie ingesteld vanwege ’s Hofs oordeel over de aanslag over de tweede helft van 2017. De belanghebbende heeft incidenteel cassatie ingesteld vanwege ’s Hofs oordeel over de eerste helft van 2017. Het oordeel over de aanslag 2016 wordt in cassatie niet bestreden, maar A-G Wattel acht het voor de praktijk wel wenselijk dat de Hoge Raad zich erover uitspreekt. De gemeente stelt principaal dat de tekst van de overgangsbepaling duidelijk is en heffing toestaat ook als de in 2016 geldende tariefbepaling geen categorie nutsnetwerken noemt en dat die duidelijke tekst vóórgaat op eventueel in andere richting wijzende parlementaire geschiedenis van de wijziging van art. 228(2) Gemeentewet. A-G Wattel ziet geen tegenstelling tussen de wettekst en diens parlementaire geschiedenis. Volgens hem volgt uit de wettekst niet dat een algemeen tarief voor een onbepaalde restcategorie voorwerpen voldoende zou zijn, moet een uitzondering op het verbod, gezien diens strekking, beperkt worden uitgelegd, en is de parlementaire geschiedenis juist beslissend. Voorwaarde voor toegang tot het overgangsregime is een in februari 2016 vigerend tarief voor nutsnetwerken. Anders zou het overgangsrecht ook geen overgangsrecht zijn: dan zouden (bijna) alle gemeenten kunnen doorgaan met heffen tot 2020 en zou de wetgever het verbod simpelweg op 1 januari 2020 hebben doen ingaan. De belanghebbende stelt incidenteel dat: (i) terugwerkend wordt geheven in strijd met algemene rechtsbeginselen. (ii) een heffingsmaatstaf in m2 geen grondslag kan zijn voor heffing over leidingen, waarvoor de maatstaf in strekkende meters moet luiden. (iii) het Hof zichzelf tegenspreekt omdat het niet zo kan zijn dat dezelfde tarieftabel ongeldig is voor de tweede helft van 2017 en tegelijkertijd wél geldig is voor de eerste helft van 2017. (iv) de hoogte van het tarief exorbitant is. Ad (i): van terugwerkende kracht is volgens A-G Wattel geen sprake. De verordening en tarieventabel 2017 zijn al in 2016 vastgesteld, niet pas in 2019. Zij zijn in 2019 ook niet gewijzigd toen de gemeente besloot om haar voor 2017 bestaande heffingsbevoegdheid alsnog te gebruiken. Zulk bevoegdheids-gebruik moge geen prijs voor bestuurlijke elegantie of dienstbaarheid verdienen, maar het schendt geen algemene rechtsbeginselen; Ad (ii): uit art. 6 van de verordening volgt volgens de A-G ook voor leidingen voldoende duidelijk en voorzienbaar hoe de oppervlakte moet worden berekend, en gemeenten zijn vrij bij het bepalen van de heffingsgrondslag; Ad (iii): Het verbod plus overgangsrecht creëren na 1 juli 2017 een ander regime dan daarvóór, met beperkende voorwaarden, waaronder het reeds 2016 in de precarioverordening vermeld worden van nutsnetwerken. Als een gemeente wel aan de voorwaarden voor het oude, maar niet aan die voor het nieuwe regime voldoet, is daarvan het volgens A-G Wattel geenszins inconsistente gevolg dat zij onder het oude regime tot 1 juli wel en onder het nieuwe regime vanaf 1 juli niet kan heffen. Ad (iv): uit HR BNB 2011/285 volgt dat de hoogte van het tarief in beginsel niet ter beoordeling staat van de rechter, tenzij het de wet, een verdrag of enig algemeen rechtsbeginsel schendt. Daarvan is volgens de A-G geen sprake, wat men verder moge denken van het gemeentelijke beleid. Van ambtswege: de vernietiging van de aanslag 2016 wordt in cassatie niet bestreden. A-G Wattel geeft de Hoge Raad in overweging de juistheid van ’s Hofs oordeel over de ontijdigheid van de aanslag 2016 in een overweging ten overvloede te bevestigen omdat dat van belang is voor de rechtszekerheid, nu mogelijk veel gemeenten een vergelijkbare bepaling over het moment van ontstaan van de belastingschuld in hun verordening hebben staan als de gemeente Uitgeest. ’s Hofs oordeel dat de termijn voor 2016 was overschreden is volgens de A-G juist omdat volgens het systeem van de artt. 8 en 9 van de verordening de precariobelastingschuld voor jaartijdvakken reeds ontstaat op 1 januari 2016, hoezeer op dat moment niet vast kan staan dat de voorwerpen ook de rest van het jaar in, op of boven de gemeentegrond aanwezig zullen zijn. Met dat laatste wordt rekening gehouden in art. 8, dat bepaalt dat ontheffing wordt verleend voor de rest van het jaar als de voorwerpen in de loop van het jaar worden verwijderd. Art. 11(4) AWR – dat een regel geeft voor het geval de belastingschuld pas na afloop van een kalenderjaar kan worden vastgesteld – is dan niet van toepassing. Dat betekent dat de aanslag is opgelegd buiten de driejaarstermijn in art. 11(3) AWR.

De uitspraak op rechtspraak.nl