Conclusie A-G Wattel 26 mei 2023, ECLI:NL:PHR:2023:540

Gemeenschappelijke bijlage: ECLI:NL:PHR:2023:572 Weigering Inhoudingsvrijstelling dividendbelasting wegens misbruik; art. 4(3)(c) Wet DivB, 'objectieve' en 'subjectieve' toets; wegdenkcriterium; kunstmatige constructie? Bewijslastverdeling; Strijd met unierecht? Feiten: De belanghebbende is een in België gevestigde BV die via een Nederlandse tussenhoudster een indirect belang houdt in een Nederlandse CV van een private equity huis. Haar aandeelhouders zijn holdings die (middellijk) in handen zijn van in België wonende leden van een familie. Naast het indirecte belang in het private equity fonds houdt zij belangen in Nederlandse en Belgische entiteiten. Haar bestuurlijke, juridische en administratieve werk wordt gedaan door een echtpaar, leden van de familie, die daarvoor in hun woning een aparte werkruimte hebben ingericht. Zij ontvangen daarvoor jaarlijks significante managementvergoedingen van de belanghebbende. De belanghebbende heeft geen personeel en geen eigen kantoorruimte. In 2018 heeft zij een dividend ontvangen van de Nederlandse tussenhoudster waarop 5% Nederlandse dividendbelasting is ingehouden. Zou de belanghebbende in Nederland gevestigd zijn geweest, dan was het dividend vrijgesteld geweest (deelnemingsvrijstelling; art. 13 Wet Vpb) en was op grond van art. 4(2) Wet Divb ook inhouding van dividendbelasting achterwege gebleven. In geschil is of de belanghebbende recht heeft op de inhoudingsvrijstelling in art. 4(2) Divb dan wel de anti-misbruikbepaling in art. 4(3)(c) Divb daaraan in de weg staat. Die bepaling sluit de vrijstelling uit als (i) het belang in een Nederlandse uitkerende vennootschap gehouden wordt via de belastingplichtige met als doel belastingheffing bij een ander (de uiteindelijk gerechtigde) te ontgaan (‘subjectieve’ toets) en (ii) dat indirecte belang een kunstmatige constructie is (‘objectieve’ toets). Met name is in geschil of ’s Hofs toepassing strookt met (de rechtspraak van het HvJ EU over) de antimisbruikbepaling in art. 1(2) van de EU-moeder/dochterrichtlijn (MDR). De Rechtbank Noord-Holland achtte belanghebbende gerechtigd tot de inhoudingsvrijstelling op grond van haar reële functie. Het Hof Amsterdam oordeelde in hoger beroep daarentegen dat zij wegens misbruik van de vrijstelling er geen recht op had omdat het private equity belang geen onderdeel uitmaakte van haar substance maar slechts een passief aan het private equity fonds ter beschikking gestelde som geld was. In cassatie betoogt de belanghebbende dat het Hof: (a) ten onrechte ontwijkingsbedoelingen aannemelijk acht op de enkele grond dat haar (uiteindelijke) aandeelhouders natuurlijke personen zijn die geen beroep op de inhoudingsvrijstelling hebben (de wegdenkgedachte); (b) voor de objectieve toets kennelijk bepalend heeft geacht dat het belang in de Nederlandse tussenhoudster niet aan haar onderneming kan worden toegerekend, en ten onrechte meent dat geen sprake zou zijn van relevante substance bij afwezigheid van (eigen) personeel en kantoorfaciliteiten, en haar besluitvorming volledig in handen zou zijn van de familie, zodat zij niet vrij zou kunnen beschikken over dividenden van de tussenhoudster. AG Wattel constateert dat de termen ‘subjectieve’ en ‘objectieve’ toets die de wetgever in dit misbruikverband heeft gebruikt uiterst verwarrend zijn omdat ook het algemene beginsel van EU-recht dat rechtsmisbruik verboden is een objectief en een subjectief criterium kent, maar met een andere inhoud, nl. (i) objectieve strijd met doel en strekking van de wet en (ii) subjectieve ontwijkingsbedoelingen. De twee nationaalrechtelijke toetsen, óók de objectieve, vallen zijns inziens beide onder het aan bewijslevering onderworpen subjectieve criterium (intentie) van het algemene misbruikconcept van het HvJ. Ook het Hof Amsterdam is daarvan kennelijk uitgegaan, nu hij óók ter zake van het al dan niet kunstmatige karakter van de structuur de bewijslast expliciet bij de Inspecteur heeft gelegd. Hij heeft dus niet enkel het wegdenk-criterium al voldoende geacht voor een rechtsvermoeden van misbruik en omkering van de bewijslast. Zou (wél) alleen voldoening aan het wegdenk-criterium bewezen hoeven te worden door de Inspecteur, dan zou dat inderdaad een te mechanische en te algemene toets zijn om een rechtsvermoeden van antifiscale motieven en daarmee omkering van de bewijslast te rechtvaardigen, gegeven de arresten Eqiom, Deister en Juhler en Euro Park Service van het HvJ. Daarmee ontvalt de bodem grotendeels aan belanghebbendes cassatieberoep, dat er ten onrechte vanuit gaat dat het Hof volstaan zou hebben met voldoening aan het wegdenk-criterium als grond voor een misbruikvermoeden en omkering van de bewijslast. Dat heeft het Hof Amsterdam expliciet niet gedaan. De parlementaire geschiedenis van art. 4(3)(c) Wet Divb, doet volgens de AG maar zijdelings ter zake, nu die bepaling hoe dan ook EU-rechtconform uitgelegd en toegepast moet worden, zodat niet die parlementaire geschiedenis, maar de HvJ-misbruikrechtspraak beslissend is. AG Wattel acht het arrest HR BNB 2020/80 (Luxemburgse tussenhoudster) ook na de invoering van art. 4(3) Wet Divb in 2018 nog leidend voor de toepassing van de antimisbruikbepaling, nu dat arrest zegt dat (i) de nationale implementatie van de MDR-misbruikbepaling conform het EU-recht moet worden toegepast, (ii) welke arresten van het HvJ bepalend zijn, waaronder Eqiom, Deister en Juhler en T Danmark en Y Denmark, (iii) ook de bewijslastverdeling door dat EU-recht wordt bepaald en (iv) het Hof in die zaak zulks niet had miskend, waardoor alleen de vraag overbleef of ’s Hofs bewijsoordelen voldoende gemotiveerd waren. Het enkele feit dat de aandeelhouders in de moedervennootschap zelf geen recht op de inhoudingsvrijstelling zouden kunnen doen gelden, wijst inderdaad onvoldoende op misbruik van de richtlijn om omkering van de bewijslast te rechtvaardigen, maar daarvan is dus geen sprake, omdat het Hof ook de bewijslast ter zake van de kunstmatigheid op de Inspecteur heeft gelegd. Anders dan in HvJ Eqiom is geen sprake van een automatisch of categorisch misbruikvermoeden zonder dat de inspecteur gehouden is (objectieve) aanwijzingen van misbruik aannemelijk te maken. En anders dan in Deister en Juhler is geen sprake van uitsluiting van de richtlijnvoordelen op basis van vooraf vastgestelde algemene of specifieke criteria zonder tegenbewijsmogelijkheid. Tegenbewijs is juist expliciet open gesteld. AG Wattel meent daarom dat het Hof Amsterdam de bewijslast EU-rechtelijk correct heeft verdeeld en dat de suggestie van de Staatssecretaris dat voldoening aan het wegdenk-criterium al voldoende zou zijn voor omkering van de bewijslast onjuist is. De belanghebbende heeft tot bewijs van niet-kunstmatigheid en economische realiteit een reeks omstandigheden aangevoerd die het Hof alle heeft beoordeeld met als conclusie dat zij niet relevant, niet overtuigend of niet aannemelijk zijn. Hij heeft op basis van alle relevante omstandigheden van het individuele geval tegenover de door de Inspecteur aannemelijk gemaakte aanwijzingen van passief beleggen en kunstmatigheid niet aannemelijk geoordeeld dat het private equity belang onderdeel zou zijn van de overigens inderdaad bestaande substance van de belanghebbende en meer zou zijn dan een passief aan het private equity fonds ter beschikking gestelde som geld. Aldus heeft het Hof heeft volgens de AG voldaan aan de voorschriften van het HvJ dat “in elk concreet geval (…) de desbetreffende constructie in haar geheel (moet) worden onderzocht” (Cadbury Schweppes), dat de nationale rechter moet beoordelen of de Inspecteur heeft bewezen “dat de bestanddelen van (…) misbruik verenigd zijn, waarbij zij alle relevante gegevens (…) in aanmerking dient te nemen” (T Danmark en Y Denmark). De uitkomst van ‘s Hofs feitenonderzoek op basis van die EU-rechtelijk correcte maatstaven acht de AG niet onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk en daarom in cassatie onaantastbaar. Het beroep op het EU-Handvest wordt pas voor het eerst in cassatie gedaan, zodat daarop niet kan of hoeft te worden ingaan. Redelijkerwijs valt volgens AG Wattel overigens niet te betwijfelen dat als misbruik van de Richtlijn feitelijk is vastgesteld, zoals in casu, waardoor ook beroep op het primaire EU-recht van de verkeersvrijheden uitgesloten is, dat geconstateerde misbruik evenzeer beroep uitsluit op ander primair EU-recht zoals het EU-Handvest. Ten overvloede merkt de AG op dat de als vergelijkbaar gestelde binnenlandse en grensoverschrijdende gevallen niet vergelijkbaar zijn: was de belanghebbende in het binnenland gevestigd, dan zou zij binnenlands belastingplichtig én inhoudingsplichtig zijn geweest. Onderworpen gevallen zijn niet gelijk aan niet-onderworpen gevallen, noch in het licht van het doel van de dividendbelasting om de opbrengst van met eigen vermogen gefinancierde economische activiteiten op het grondgebied van de desbetreffende lidstaat te belasten, noch in het licht van het doel misbruik te bestrijden, welk misbruik zich in casu in de door de belanghebbende opgevoerde binnenlandsituatie niet kan voordoen. Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

De uitspraak op rechtspraak.nl