Conclusie A-G Hofstee 21 november 2023, ECLI:NL:PHR:2023:1019

Tekst

PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 22/01542
Zitting 21 november 2023
CONCLUSIE
E.J. Hofstee
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986,
hierna: de verdachte

I.Inleiding

1 Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, zittingslocatie Amsterdam, heeft bij arrest van 21 april 2022 het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 27 maart 2019 conform het bepaalde in art. 423, eerste lid, Sv met aanvulling van gronden bevestigd, behalve voor zover het betreft de opgelegde gevangenisstraf en de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen. De verdachte is door het hof veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 21 jaren, met aftrek van het voorarrest, wegens de volgende feiten:

- medeplegen van moord (parketnummer 16/705311-17, feit 1);

- medeplegen van opzettelijk brandstichten, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is (parketnummer 16/659063-18, feit 1);

- medeplegen van voorbereiding van moord (parketnummer 16/659063-18, feit 3 primair onder B);

- de eendaadse samenloop van:

a. medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II, meermalen gepleegd; en

medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd (parketnummer 16/705311-17, feit 2);

b. medeplegen van schuldheling (parketnummer 16/659063-18, feit 2);

c. medeplegen van voorbereiding van moord (parketnummer 16/659063-18, feit 3 primair onder A)

2 Voorts heeft het hof de beslissingen van de rechtbank op de vorderingen van de benadeelde partijen bevestigd, en heeft het daarnaast schadevergoedingsmaatregelen als bedoeld in art. 36f Sr opgelegd, een en ander zoals nader bepaald in het arrest.

3 Namens de verdachte heeft J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, zes middelen van cassatie voorgesteld.

4 De eerste vier middelen hebben betrekking op het in de zaak met parketnummer 16/705311-17 onder 1 bewezenverklaarde medeplegen van de ‘vergismoord’ op het slachtoffer [slachtoffer] . Voordat ik toekom aan de bespreking van deze middelen – waarbij ik om cassatie-technische redenen een andere volgorde zal aanhouden –, geef ik hieronder eerst de bewijsvoering ten aanzien van dit feit weer.

II. De bewijsvoering aangaande feit 1; parketnummer 16/705311-17 (medeplegen van moord)

a. De bewezenverklaring

5 Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:

“op 12 januari 2017 te Utrecht tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte en een van zijn mededaders opzettelijk en na kalm beraad en rustig overleg, met een vuurwapen kogels in (de richting van) het lichaam van die [slachtoffer] geschoten/afgevuurd, ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden.”

b. De bewijsoverwegingen van de rechtbank waarmee het hof zich heeft verenigd

6 De door het hof bevestigde Promis-bewijsoverwegingen van de rechtbank houden het volgende in (hier met weglating van de voetnoten):

“4 WAARDERING VAN HET BEWIJS

4.1 Inleiding
Op 12 januari 2017 werd in [portiek] van een flatgebouw gelegen aan de [a-straat] te Utrecht [slachtoffer] doodgeschoten. Naar aanleiding daarvan werd een opsporingsonderzoek gestart onder de naam 09Roos. Op 14 januari 2017 is naar aanleiding van een 112-melding van [betrokkene 1] over een zich verdacht ophoudende Skoda Fabia op de [b-straat] , haaks op de [a-straat] , een tweede opsporingsonderzoek gestart, 09Doorn. De bevindingen in beide opsporingsonderzoeken gaven politie en justitie het vermoeden dat de beide incidenten verband houden met elkaar. Genoemde opsporingsonderzoeken zijn in februari 2019 gezamenlijk inhoudelijk ter terechtzitting behandeld. In het onderzoek 09Roos zijn, voor zover hier relevant, de personen [verdachte] en [betrokkene 2] verdachte. In het onderzoek 09Doorn zijn, voor zover hier relevant, naast eerdergenoemde [verdachte] en [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] verdachte.
[…]

4.4 Het oordeel van de rechtbank
De rechtbank zal eerst het onderzoek 09Roos bespreken. Onder 4.4.1 worden de bewijsmiddelen genoemd, onder 4.4.2 zal de rechtbank bespreken tot welke feitelijke conclusies de bewijsmiddelen leiden. Onder 4.4.3 volgen vervolgens de juridische overwegingen. Het onderzoek 09Doorn zal de rechtbank daarna bespreken. Onder 4.4.4 de bewijsmiddelen, 4.4.5 de feitelijke conclusies en tot slot onder 4.4.6 de juridische overwegingen.

Het onderzoek 09Roos

4.4.1 Bewijsmiddelen
i. PGP-berichten voorafgaande aan 12 januari 2017
Onderstaande PGP-berichten zijn verzonden tussen 2 januari 2017 tot en met 12 januari 2017.
2 januari 2017 te 14:34 uur.
Afzender: [001]
“Broertje zo een jongen werkte by […] vroeger [betrokkene 1] kent u die?”
3 januari 2017 te 23:12 uur.
Afzender: [001]
“Salam broertje alles goed met u? Als die [betrokkene 1] by u in zaak is mail my even sir.”
7 januari 2017 te 22:02 uur.
Afzender: [001]
“Salaam sir, die track heeft een storing ik denk door de kou sir maar die hond is in [D] nu sir ze fiets staat daar voor de deur, kunt u niet achter komen waar die binnen zit sir en wat die aan heeft zodat we de juiste man kunnen filmen.”
7 januari 2017 te 22:15 uur.
Afzender: [001]
“Oké sir en zeg wat ie aanheeft dan laat ik hem opnemen dan weten we zeker zit.”
7 januari 2017 te 22:25 uur.
Afzender: [002]
“Volgens mij zit ie hier bro met zwart witte dsquared pet audi van z’n broertje staat ook voor de deur als dat hem is kan niet dichtbij komen is vol.”
7 januari 2017 te 22:26 uur.
Afzender: [002]
“ [betrokkene 5] zit ook aan die tafel die zie ik wel en tegenover hem zit denk ik die [betrokkene 1] ga je zo bevestigen."
7 januari 2017 te 22:38 uur.
Afzender: [002]
“Zwarte jas zwart pet met witte grote letters op z’n pet van dsquared hij is de enige er mee hij zit met [betrokkene 5] .”
7 januari 2017 te 22:46 uur.
Afzender: [002]
“Oké ga hier met 5min wG dan stuur ikje kenteken.”
7 januari 2017 te 22:51 uur.
Afzender: [002]
“ [kenteken 1] dat is hem volgens mij staat geen andere hij staat precies op de hoek geparkeerd van die eettent hij staat op de stoep als je deur uitloopt rechts.”
7 januari 2017 te 23:02 uur.
Afzender: [001]
“Zit al tracker onder broertje.”
8 januari 2017 te 00:57 uur.
Afzender: [002]
“Hij is hier.”
8 januari 2017 te 01:00 uur.
Afzender: [002]
“Ga zo probere foto te maken.”
8 januari 2017 te 01:02 uur.
Afzender: [001]
“Ja aub sir maak foto voor zekerheid.”
8 januari 2017 te 02:28 uur.
Afzender: [002]
“Heb kar foto's gestuurd.”
9 januari 2017 te 19:49 uur.
Afzender: [001]
“Sir hond is thuis nog, hele dag niet bewogen ook sir, fietsen plaatsen alsnog sir of nog even wachten sir?”
9 januari 2017 te 19:58 uur.
Afzender: [001]
“Oké broertje top alles staat klaar gewoon.”
9 januari 2017 te 20:04 uur.
Afzender: [001] :
“Dank u broertje dan laat ik heads erop afgaan”
10 januari 2017 te 00:09 uur.
Afzender: [001]
“Pfff echt iedere dag is die er nu 3heads en driver staan er niks alles moekteb broertje.”
10 januari 2017 te 00:18 uur.
Afzender: [002]
“Is dat zyn vriend dus heads scherp laten zyn nu."
11 januari 2017 te 22:36 uur.
Afzender: [002]
“Ja bro die is gisteren op een haar na geglipt engeltje op z’n schouder’s jij sliep gisteren had toen kar gemailt van die dwerg is hier kun je het doorgeven precies toen ik het doorgaf kreeg kar ook mail binnen van hij is in lounge spotters zaten op hem.”
11 januari 2017 te 22:39 uur.
Afzender: [002]
“Ik weet ze waren al bij z’n deur hij is via andere ingang na binnen gegaan.”
12 januari 2017 te 00:42 uur.
Afzender: [002]
“ [betrokkene 5] komt nu binnen misschien komt ie zo bro.”
[betrokkene 1] is woonachtig aan de [a-straat] te Utrecht en heeft verklaard dat zijn bijnaam [betrokkene 1] is. Hij heeft zwarte petjes van het merk Dsquared, voorzien van letters. De auto van [betrokkene 1] is een Audi A3, kenteken [kenteken 1] , kleur donker grijs.
ii. Plaats delict [a-straat]
Op 12 januari 2017 om 01.45 uur werd er bij 112 melding gemaakt van schoten op de [a-straat] te Utrecht. Omstreeks 01.50 uur zagen twee verbalisanten in het [portiek] een man op de grond liggen die geen teken van leven vertoonde. Deze man bleek [slachtoffer] te zijn. Bij sectie op het lichaam van [slachtoffer] werd het intreden van de dood verklaard door verbloeding als gevolg van bij leven opgelopen inwerking van uitwendig mechanisch perforerend geweld aan de romp (meerdere schotverwondingen).
Door forensisch onderzoekers werd in en rond de toegangshal van de flat aan de [a-straat] onderzoek verricht. In de centrale hal van de flat lagen twaalf hulzen. Op de bodemstempel van deze hulzen stond het kaliber 7.62x39 ingeslagen. Op al deze hulzen was een deuk in de zijkant van de huls te zien, hetgeen typisch is voor het verschieten van deze munitie met een AK47. De hulzen zijn veiliggesteld onder de SIN-nummers AAKA2136NL tot en met AAKA2147NL.
Het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: het NFI) heeft een vergelijkend onderzoek naar de hulzen met SIN-nummers AAKA2136NL tot en met -47NL gedaan en daarbij de volgende hypothesen beschouwd:
1. De hulzen zijn verschoten met één en hetzelfde vuurwapen.
2. De hulzen zijn verschoten met twee vuurwapens van hetzelfde kaliber en met dezelfde systeemkenmerken.
De bevindingen van het vergelijkend huisonderzoek zijn minimaal zeer veel waarschijnlijker wanneer hypothese 1 waar is, dan wanneer hypothese 2 waar is. De hulzen zijn vermoedelijk verschoten met een (semi-)automatisch werkend aanvalsgeweer van het type Kalasjnikov.
Op 12 januari 2017 om 01.53 uur werd getuige A ter plaatse gehoord. Om 04.00 uur werd deze getuige opnieuw gehoord onder nummer 1307884. De getuige zag dat [slachtoffer] uit de auto stapte en het portiek inliep. De getuige hoorde vier tot zes harde knallen, snel achter elkaar. Plots zag hij twee mannen uit het portiek komen. Beiden droegen bivakmutsen. De één droeg een handvuurwapen. Het wapen was zilver of zwart. De ander droeg een AK47, of sterk gelijkend. Het grotere wapen was een semiautomatisch vuurwapen. De twee mannen renden weg in de richting van de [b-straat] .
Getuige [betrokkene 6] verklaarde schoten te hebben gehoord. Hij hoorde twee salvo’s. Toen hij na twintig seconden uit het raam keek, zag hij een man wegrennen in de richting van de [b-straat] . Deze man had een lang voorwerp in zijn hand, hij liep naar een auto die midden op de weg stilstond en hij stapte achter de bestuurder in. Aan de achterlichten van deze auto zag de getuige dat het een Audi was.
iii. Plaats delict Pallas Athenedreef
Op 12 januari 2017 om 01.47 uur kregen verbalisanten de opdracht te gaan naar de Pallas Athenedreef te Utrecht waar een auto in brand stond. Om 01.55 uur waren de verbalisanten ter plaatse en zagen zij dat er een zwarte Audi A5 voorzien van het kenteken [kenteken 2] in brand stond.
Er zijn beelden bekeken van camera’s staande op het dak van een flat gelegen aan de Vulcanusdreef. Op de camerabeelden is (een stukje van) de Pallas Athenedreef te zien. Vanaf 00.10 uur op 12 januari 2017 totdat een auto om 01.45.09 uur het beeld in reed, is geen ander verkeer waargenomen. Op 12 januari 2017 om 01.45.09 uur reed een auto met verlichting over de Pallas Athenedreef, komende uit de richting van de Wolgadreef en gaande naar de plaats waar de in brand gestoken Audi A5 werd aangetroffen. Om 01.45.20 uur stopte het voertuig en om 01.45.24 uur werden de achterlichten van het voertuig uitgeschakeld. Om 01.46.08 uur was een ontploffing van vuur te zien op de plaats waar het voertuig is gestopt. De tijd tussen het uitschakelen van de verlichting en de ontploffing bedraagt 44 seconden.
Op 12 januari 2017 rond 02.00 uur zag getuige [betrokkene 7] op de Vulcanusdreef een auto. Hij zag twee gasten rennen. De achterste man maakte met zijn rechterhand een zwaaiende beweging. Hij gooide iets weg. Op het moment dat hij wat weggooide, rende hij naar de auto toe. Getuige [betrokkene 7] hoorde daarna een klap en zag de auto in brand staan.
De kortste route van de [a-straat] naar de Pallas Athenedreef is 1,2 kilometer lang. Een tweede mogelijke route is 1,3 kilometer lang. Bij normale snelheid rijdt men deze afstand in drie a vier minuten.
Op ongeveer één meter van de Audi A5 lag een zwarte bivakmuts op de grond. Op de kruising van de Pallas Athenedreef met de Vulcanusdreef lag een gele aansteker. Deze aansteker lag ongeveer vijf meter van de uitgebrande Audi. De bivakmuts is veiliggesteld onder het SIN-nummer AAFK2498NL. De aansteker is veiliggesteld onder het SIN-nummer AAFK2497NL. Op de stoep ter hoogte van de voorzijde van de Audi werd een rode dop van een Coca-Colafles aangetroffen. De binnenzijde van deze dop rook naar benzine. De dop is veiliggesteld onder het SIN-nummer AAKA2149NL. Een spoor op de dop is veiliggesteld onder het SIN-nummer AAKA2150NL. Op het zitvlak van de achterbank lag een zwart/grijs gekleurde sporttas. Deze sporttas is veiliggesteld en bemonsterd, waaronder het hengsel van de sporttas onder het SIN-nummer AAKL6738NL.
In de bivakmuts zijn beschadigingen aangetroffen die zijn ontstaan door hitte-inwerking van een vlam of open vuur. Naar verwachting kon de drager aan het gezicht gewond zijn geraakt op de plaatsen waar de bivakmuts geen bescherming (meer) bood (op de kin, langs de rechterkaak en boven het rechteroog) en eventueel bij de openingen voor ogen en mond.
Het NFI heeft een DNA-onderzoek uitgevoerd naar bovengenoemde sporen. Dit leverde de volgende resultaten op:
SIN
Beschrijving DNA-profiel
DNA kan (mede) afkomstig zijn van
Matchkans
AAFK2498NL#01
Bivakmuts
DNA-profiel van een man
[betrokkene 2]
Kleiner dan 1 op 1 miljard
AAFK2497NL#01
Aansteker
DNA-profiel van een man
[betrokkene 2]
Kleiner dan 1 op I miljard
AAKL6738NL#01
Hengsel van de tas
DNA-mengprofiel, minimaal 2 personen
[verdachte]
Zie hieronder
AAKA2150NL#01
Coca-Coladop
DNA-mengprofiel, minimaal 2 personen
[verdachte]
Zie hieronder
Ten behoeve van het berekenen van de bewijskracht zijn wat betreft de onderste twee matches de volgende hypothesen beschouwd:
1. De bemonstering bevat DNA van [verdachte] en één willekeurige, onbekende persoon.
2. De bemonstering bevat DNA van twee willekeurige, onbekende personen.
Ten aanzien van bemonstering AAKL6738NL#01 van het hengsel van de tas
De bevindingen van het vergelijkend DNA-onderzoek zijn ten minste 1 miljard maal waarschijnlijker als hypothese 1 waar is, dan als hypothese 2 waar is.
Ten aanzien van bemonstering AAKA2150NL#01 van een Coca-Coladop
De bevindingen van het vergelijkend DNA-onderzoek zijn ten minste 10 miljoen maal waarschijnlijker als hypothese 1 waar is, dan als hypothese 2 waar is.
Naast de Coca-Coladop (AAKA2149NL) zijn een stuk van het zitvlak van de bestuurdersstoel (AAKL6745NL) en een stuk van het zitvlak van de bijrijdersstoel (AAKH8794NL) van de Audi A5 veiliggesteld voor een onderzoek naar ontbrandbare vloeistoffen. In de monsters zijn vluchtige stoffen aangetoond die afkomstig zijn van motorbenzine.
Verdachte [betrokkene 2] verklaarde dat ze met z’n drieën waren toen ze naar de plek in Utrecht reden waar de Audi is verbrand. Dit waren [betrokkene 8] , die is overleden, [betrokkene 2] en nog een ander. [betrokkene 8] zat linksvoor in de Audi. [betrokkene 2] heeft de Audi aangestoken. Zijn gezicht ging toen in de fik. [betrokkene 2] heeft niet de dop van de fles gehaald. Toen [betrokkene 2] de auto in de fik had gestoken, reed [betrokkene 8] de auto zodat [betrokkene 2] kon instappen. Hierna zijn ze naar Amsterdam gereden.
[betrokkene 8] is op 31 januari 2017 doodgeschoten.
Op 15 juni 2017 verklaarde [betrokkene 9] dat [betrokkene 10] hem had verteld dat hij de originele kentekenplaten van de auto (de rechtbank begrijpt: de uitgebrande Audi A5) in het water heeft gegooid. Getuige [betrokkene 9] denkt dat ze bij de Lauwerecht in het water zijn gegooid. Op 11 juli 2017 werden in de Vecht vlakbij het zitplateau aan de Lauwerecht twee kentekenplaten met opdruk [kenteken 3] opgedoken.
Aangever [betrokkene 11] heeft aangifte gedaan van diefstal van zijn personenauto, merk Audi, type A5, voorzien van het kenteken [kenteken 3] , gepleegd tussen 3 januari 2017 en 5 januari 2017.
iv. Onderzoek water Fort Blauwkapel
Op 25 februari 2017 omstreeks 10.30 uur zijn verbalisanten in de gracht van Fort Blauwkapel, gelegen langs de meest voor de hand liggende vluchtroute, door middel van een magneetdreg gaan zoeken naar wapens. Omstreeks 10.55 uur bevond zich een wapen aan een magneet, vermoedelijk een AK47. Omstreeks 13.45 uur bevond zich een wapen, vermoedelijk een handvuurwapen, aan een magneet. Bij het aan de oppervlakte komen van beide wapens ontstond een dun oliefilm op het oppervlaktewater.
Op het machinepistool stond het kenmerk R9-ARMS. De slede van het wapen stond naar achteren waardoor de kamer open was. In de kamer zat een patroon dat klem zat tussen het magazijn en een ander patroon. Hierdoor was het wapen geblokkeerd en bleef de slede naar achteren staan.
De wapens zijn veiliggesteld onder de SIN-nummers AAKF2423NL en AAKF2424NL. Tijdens een onderzoek daarvan is het volgende bevonden.
SIN-nummer AAKF2423NL betreft een aanvalsgeweer van het merk Zastava, model M70AB2, met het kaliber 7.62x39mm, zijnde een vuurwapen van categorie II sub 2. Uit de kamer van het geweer zijn zeventien patronen veiliggesteld. De zeventien patronen zijn voorzien van het kaliber 7.62x39 mm, zijnde munitie van categorie III. SIN-nummer AAKF2424NL betreft een machinepistool van het type R9-ARMS, kaliber 9mm Parabellum, zijnde een vuurwapen van categorie II sub 2. Uit de kamer en het patroonmagazijn zijn twintig patronen veiliggesteld. Deze patronen zijn van het kaliber 9mm Luger van het merk S&B, zijnde munitie van categorie III.
Sporen van drie van de op de [a-straat] verschoten munitiedelen (AAKA2140NL, -41NL en -43NL) zijn vergeleken met sporen die het vuurwapen AAKF2423NL (de rechtbank begrijpt: het aanvalsgeweer van het merk Zastava) achterliet. Het kaliber van deze munitiedelen past niet bij het wapen met SIN-nummer AAKF2424NL (de rechtbank begrijpt: het machinepistool van het type R9-ARMS). Voor elk van de drie hulzen en het vuurwapen zijn de volgende hypothesen beschouwd:
1. De huls is verschoten met het vuurwapen.
2. De huls is verschoten met een ander vuurwapen van hetzelfde kaliber en met dezelfde systeemkenmerken als het vuurwapen.
De bevindingen van het vergelijkend huisonderzoek zijn minimaal zeer veel waarschijnlijker wanneer hypothese 1 waar is, dan wanneer hypothese 2 waar is.
v. Plaats delict Amsterdam Osdorp
Op 12 januari 2017 omstreeks 03.40 uur stond op de David Wijnkoopstraat te Amsterdam een Toyota Auris zonder kentekenplaten in brand. Het chassisnummer van deze auto behoorde toe aan een auto voorzien van het kenteken [kenteken 4] . Aangever [betrokkene 12] heeft aangifte gedaan van diefstal van haar personenauto, merk Toyota, type Auris, voorzien van het kenteken [kenteken 4] , gepleegd tussen 25 september 2016 en 26 september 2016.
Verdachte [betrokkene 2] verklaarde dat de auto waarin ze dezelfde nacht zijn terug gereden in brand is gestoken op het Louis Visserplein. De David Wijnkoperstraat, waar de Toyota is aangetroffen, is een hofje gelegen naast de Louis de Visserstraat.
Uit de Toyota Auris werd een deel van het kapok voor de bestuurdersstoel veiliggesteld onder het SIN-nummer AAIO5271NL. In dit monster zijn vluchtige stoffen aangetoond die afkomstig zijn van motorbenzine.
vi. Verdere betrokkenheid [verdachte] en [betrokkene 2]
Opname vertrouwelijke communicatie (OVC)
Op 28 maart 2017 werden [verdachte] en [betrokkene 2] aangehouden en werd hen bij de voorgeleiding medegedeeld: “Je wordt verdacht van de moord op [slachtoffer] , gepleegd op 12 januari 2017 te Utrecht.” Na de voorgeleiding vond op de binnenplaats een geregisseerd opstootje plaats, waarbij de verdachten in de gelegenheid waren om kort met elkaar te spreken. Dit gesprek is opgenomen en staat hieronder weergegeven.
[verdachte] = [verdachte]
[betrokkene 2] = [betrokkene 2]
[betrokkene 2] : ....Hai “Beer” (fon)...., klote man. (waardeloos). Als het een ...ver.. .ding is... dan is het ploffie...
[verdachte] : Hé?
[betrokkene 2] : plokkie
[verdachte] : Hmm?
[betrokkene 2] : plof, plof kraken.. (ntv).. dat wij de auto verkopen gewoon
[verdachte] : Hmm
[betrokkene 2] : die klote pa van die man die praat hé?
[verdachte] : hmm, .. ..wat doen (regelen afspreken)
[betrokkene 2] : ploffen we gaan de auto verkopen voor de rest weten we niets, we verkopen het, voor ploffie, voor 700, we kennen ze niet
[verdachte] : maar we hebben er toch wel in gezeten toch?
[betrokkene 2] : Hmm (bevestigend) want we hebben de ploffie gedaan maar het is mislukt, hebben de auto voor 700 verkocht, tot op het laatste moment hé? Je ziet dat die mannen gangster zijn toch zeggen we dat.
Verdachte [betrokkene 2] verklaarde over dit opstootje dat hij tegen [verdachte] zei wat gaan we zeggen. Toen zei [verdachte] van we dachten dat het om een ploffie ging, dat we hem voor 700 of zo hebben verkocht. Dat ze alleen die auto hadden verkocht, dat was het. [verdachte] zei dat dat goed is.
Getuige A
Bij de rechter-commissaris is benoemd dat getuige A in een vader-zoon relatie staat tot [betrokkene 8] (de rechtbank begrijpt: [betrokkene 8] ). Getuige A verklaarde op 1 februari 2017 dat [betrokkene 8] hem heeft verteld wat er in Utrecht is gebeurd. [betrokkene 8] was betrokken bij een liquidatie. [betrokkene 8] is gaan rijden. [verdachte] en [betrokkene 2] gingen schieten op die jongen. Ze zijn weggereden en de Kalasjnikovs of wat dan ook, zijn in de sloot gegooid in Utrecht. De volgende dag moesten ze teruggaan, want ze hadden de verkeerde. [verdachte] en [betrokkene 2] konden niet meer mee.

4.4.2 Conclusies omtrent de feiten en omstandigheden
i. Wat was de bedoeling en wie was het beoogde doelwit?
De rechtbank concludeert op basis van de bewijsmiddelen dat er voorafgaand aan 12 januari 2017 werd gespot op een persoon met de bijnaam ‘ [betrokkene 1] ’ en dat er op meerdere momenten heads (schutters) klaarstonden om deze [betrokkene 1] te liquideren. De rechtbank stelt vast dat met [betrokkene 1] wordt bedoeld, op dat moment woonachtig aan de [a-straat] te Utrecht. Uit de inhoud van de PGP-berichten volgt dat het de bedoeling was om [betrokkene 1] te liquideren.
ii. Het schietincident
Op 12 januari 2017 om 01.45 uur werd aan de [a-straat] te Utrecht [slachtoffer] doodgeschoten.
iii. Welke auto is gebruikt?
De daders van de schietpartij zijn weggereden in een Audi. De rechtbank stelt op basis van de bewijsmiddelen vast dat de na de liquidatie vanaf de Faustdreefweggereden auto dezelfde auto is als de op de Pallas Athenedreef in brand gestoken auto. Eén minuut na de eerste melding van het schietincident, om 01.46 uur, werd immers op de Pallas Athenedreef, op iets meer dan één kilometer afstand van de [a-straat] , een gestolen Audi A5 met valse kentekenplaten in brand gestoken. Het is bovendien een feit van algemene bekendheid dat het een gebruikelijke modus operandi is om na een liquidatie op korte afstand van de plaats delict de vluchtauto in brand te steken en over te stappen in een andere vluchtauto.
iv. Welke wapens zijn gebruikt?
Langs de meest voor de hand liggende vluchtroute, op korte afstand van de [a-straat] en de Pallas Athenedreef, zijn op 25 februari 2017 in het water wapens gevonden. Ten aanzien van één van deze wapens, de Zastava, is het zeer veel waarschijnlijker dat de hulzen die op de plaats delict op de [a-straat] zijn aangetroffen met dit wapen zijn verschoten dan met een ander, soortgelijk wapen. Daar komt bij dat getuige A heeft verklaard dat [betrokkene 8] aan hem heeft verteld dat na de liquidatie de wapens in een sloot in Utrecht zijn gegooid. Het tweede wapen was ten tijde van de vondst in het water geblokkeerd. Op de plaats delict op de [a-straat] zijn van dit wapen of een soortgelijk wapen ook geen hulzen aangetroffen. De rechtbank concludeert dat de wapens die in het water zijn aangetroffen de wapens zijn die bij de liquidatie zijn gebruikt, met dien verstande dat alleen uit de Zastava daadwerkelijk kogels zijn verschoten.
v. Wie waren op de Pallas Athenedreef?
Door [betrokkene 2] is verklaard dat hij op de Pallas Athenedreef de Audi A5 in brand heeft gestoken en dat toen zijn gezicht vlam heeft gevat. Deze verklaring vindt steun in het aantreffen van een bivakmuts met brandschade en een aansteker in de nabijheid van deze Audi A5, beide met daarop DNA van [betrokkene 2] .
[betrokkene 2] heeft verklaard dat ook [betrokkene 8] op de Pallas Athenedreef was. Hij reed. Deze verklaring wordt ondersteund door de verklaring van getuige A.
[betrokkene 2] heeft verder verklaard dat hij de auto niet in zijn eentje in brand heeft gestoken. Hij was naar eigen zeggen niet degene die de dop van de fles benzine heeft gehaald. Op een naast de Audi A5 aangetroffen dop van een colafles, die naar benzine rook, is DNA gevonden van [verdachte] . Op een hengsel van de sporttas uit de in brand gestoken Audi A5 is eveneens DNA aangetroffen van [verdachte] .
Uit het OVC-gesprek, opgenomen op de binnenplaats, volgt dat [betrokkene 2] en [verdachte] praatten over de tenlastegelegde feiten, gepleegd op 12 januari 2017, en dat zij probeerden hun verklaringen op elkaar af te stemmen. Beiden zijn op verdenking van de moord op [slachtoffer] aangehouden en dat is hen ook kort daarvoor duidelijk gemaakt. Bovendien wordt midden in het gesprek gesproken over “die klote pa van die man praat”, hetgeen duidelijk gaat over de verklaringen van getuige A, de vader van de op 31 januari 2017 vermoorde [betrokkene 8] , die één dag na die moord bij de politie is gaan verklaren. Dat dit gesprek over een ander strafbaar feit gaat, zoals beide verdachten ter terechtzitting hebben betoogd, is in het licht van het voorgaande volstrekt ongeloofwaardig en verdachten hebben geen enkele concrete onderbouwing gegeven voor een dergelijk ander strafbaar feit. Tot slot heeft [betrokkene 2] bij de politie erkend dat [verdachte] en hij hun verklaringen op elkaar aan het afstemmen waren. Uit de inhoud van het OVC-gesprek leidt de rechtbank verder af dat beide verdachten in de Audi A5 hebben gezeten, gelet op de uitlating daarover van [verdachte] en de bevestiging daarvan door [betrokkene 2] .
Concluderend stelt de rechtbank op basis van deze bevindingen vast dat [betrokkene 2] , [verdachte] en [betrokkene 8] op 12 januari 2017 omstreeks 01.46 uur op de Pallas Athenedreef zijn geweest. [betrokkene 8] was de bestuurder van de Audi A5 en de Toyota Auris. [betrokkene 2] en [verdachte] hebben de auto in brand gestoken; [verdachte] heeft de colafles geopend, waarna [betrokkene 2] de auto daadwerkelijk in brand heeft gestoken.
De verdediging heeft ter terechtzitting aangevoerd dat het DNA-bewijs niet kan worden gebruikt, omdat er mogelijk sprake zou zijn van directe of indirecte overdracht van het DNA van [verdachte] . [verdachte] heeft ter terechtzitting gesuggereerd dat het DNA via [betrokkene 8] op het hengsel van de tas en de coladop kan zijn gekomen, omdat hij geregeld met [betrokkene 8] een colaatje dronk en geregeld voor [betrokkene 8] zijn tas vasthield. Ook zou sprake kunnen zijn van indirecte overdracht.
De rechtbank stelt voorop dat het door [verdachte] geschetste scenario weinig concreet is en hij slechts een mogelijk scenario heeft geschetst. Dit mogelijke scenario is niet aannemelijk geworden. In de eerste plaats is in dit kader van belang dat er geen aanwijzingen zijn dat op de coladop en de sporttas DNA van [betrokkene 8] zit. In de tweede plaats is [betrokkene 8] niet degene geweest die op de Pallas Athenedreef de dop van de colafles heeft gedraaid of op de achterbank (bij de sporttas) heeft gezeten; hij reed immers. Indirecte overdracht ligt dus niet voor de hand. Daar komt bij dat de rechtbank het niet aannemelijk acht dat voor de liquidatie goederen van één van de direct bij de liquidatie betrokken personen worden gebruikt, juist om te voorkomen dat sporen op die goederen te herleiden zijn tot de daders. In dit verband is van belang dat uit het dossier volgt dat in de loods in Landsmeer verschillende goederen, geschikt voor het plegen van liquidaties (drie Coca-Colaflessen met rode dop, zonder etiket en vermoedelijk gevuld met benzine, een patroonhouder met daarin 25 patronen kaliber 7.62x39mm geschikt voor een Kalasjnikov en meerdere nieuwe aanstekers) zijn aangetroffen. Het verweer wordt aldus verworpen.
vi. Wie waren de schutters?
De rechtbank stelt ten eerste vast dat er twee schutters waren. Getuige 1307884 heeft immers verklaard dat er twee personen waren, elk met een wapen, die na het schieten uit het portiek kwamen rennen. Deze verklaring wordt ondersteund door de vondst van twee wapens in de nabijheid van de [a-straat] en de Pallas Athenedreef en tevens door de verklaring van getuige A.
Getuige [betrokkene 6] zag op de [a-straat] één persoon rennen naar een gereedstaande Audi. Eén minuut na de eerste melding van het schietincident bij de politie vatte de Audi vlam op de Pallas Athenedreef, 1,2/1,3 kilometer van de [a-straat] . Daar is gezien dat er twee mannen naar een andere auto rennen, instappen en dat de auto wegrijdt. [betrokkene 8] was de bestuurder.
Gelet op het zeer korte tijdsverloop tussen de melding van de liquidatie en het vlam vatten van de Audi A5, de afstand tussen beide plaatsen delict die is overbrugd en het gegeven dat op de Pallas Athenedreef geen andere auto’s zijn gezien, geen andere personen die de liquidatie gepleegd zouden kunnen hebben zijn waargenomen en de verdachten daarover ook niet hebben verklaard, concludeert de rechtbank dat [betrokkene 2] en [verdachte] de schutters zijn geweest. Deze conclusie wordt ondersteund door de verklaring van getuige A die heeft verklaard van [betrokkene 8] te hebben gehoord dat [betrokkene 8] degene was die reed en dat [betrokkene 2] en [verdachte] degenen zijn geweest die hebben geschoten.

4.4.3 Juridische duiding van de feiten en omstandigheden
Ten aanzien van 16/705311-17, feit 1 en 2 en 16/659063-18, feit 1 en 2
i. Het gebruik van de verklaringen van getuige A
Wat betreft het gebruik van de verklaringen van getuige A overweegt de rechtbank dat dit (belastende) de auditu-verklaringen betreffen. Met dergelijke verklaringen dient in de regel behoedzaam te worden omgegaan. De verdediging dient op grond van artikel 6 EVRM in de gelegenheid te worden gesteld om de getuige behoorlijk en effectief te kunnen bevragen. De rechtbank overweegt daartoe dat de verdediging in die gelegenheid is gesteld doordat getuige A bij de rechter-commissaris is gehoord over diens redenen en de mate van wetenschap omtrent hetgeen [betrokkene 8] aan hem heeft verklaard. Ten aanzien van de bron zelf, [betrokkene 8] , heeft de verdediging haar ondervragingsrechten niet kunnen uitoefenen. Dit kon niet meer omdat [betrokkene 8] is overleden.
De omstandigheid dat de verdediging niet ten volle gebruik heeft kunnen maken van haar ondervragingsrecht staat er niet aan in de weg dat een door een getuige afgelegde verklaring voor het bewijs kan worden gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6 EVRM. Het gaat er daarbij om dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces (“the overall fairness of the trial”). De rechter dient te beoordelen of een bewezenverklaring in beslissende mate op een door een getuige afgelegde verklaring wordt gebaseerd in die zin dat die verklaring daarvoor “the sole or decisive basis” is. Daarnaast komt betekenis toe aan de (compenserende) waarborgen voor de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing die in de nationale wettelijke regeling ter zake van – kort gezegd – het strafrechtelijk bewijsrecht besloten liggen.
De rechtbank overweegt in dat kader dat hoewel de verklaringen van getuige A er toe hebben geleid dat het onderzoek zich in een bepaalde richting ontwikkelde, dit niet maakt dat de bewezenverklaring in beslissende mate op deze verklaringen berust. Immers heeft de rechtbank slechts die stukken van de verklaring van getuige A gebruikt die reeds bevestiging hadden gevonden in objectief en/of technisch bewijs, zoals het aantreffen van wapens die bij de liquidatie zijn gebruikt op de vluchtroute en het aantreffen van DNA van de verdachten op de Pallas Athenedreef. Dit gegeven en het gegeven dat getuige A direct na het overlijden van [betrokkene 8] heeft verklaard over (bij [betrokkene 8] aanwezige) daderwetenschap, hetgeen hem via het onderzoeksteam dus nog niet ter ore kon zijn gekomen, maakt dat de rechtbank zijn verklaringen bovendien betrouwbaar acht. Dat de verklaringen van getuige A op andere punten inconsistenties bevatten, maakt niet dat deze verklaringen in het geheel niet betrouwbaar zouden zijn. Anders dan door de verdediging is gesteld, is evenmin aannemelijk geworden dat getuige A en/of [betrokkene 8] een motief hadden om over [betrokkene 2] en [verdachte] belastend te verklaren terwijl zij niet bij de liquidatie betrokken zouden zijn. Immers blijkt uit de verklaringen van getuige A niet dat [betrokkene 8] verklaard zou hebben dat getuige A de namen van [betrokkene 2] en [verdachte] in het kader van betrokkenheid bij het doden van [slachtoffer] zou moeten noemen als [betrokkene 8] wat zou overkomen, maar juist dat getuige A in dat geval zou weten wie er wat met de dood van [betrokkene 8] te maken zou hebben, mocht hem wat overkomen.
Dat [betrokkene 8] boos was op [verdachte] en daarom zijn naam ten onrechte zou hebben genoemd tegenover getuige A, is niet aannemelijk geworden. [verdachte] heeft hierover voor het eerst ter terechtzitting verklaard. Bovendien heeft [verdachte] hier niet specifiek over verklaard, waardoor deze verklaring als onvoldoende onderbouwd en niet verifieerbaar terzijde moet worden geschoven, zeker in het licht van de overige bewijsmiddelen, waaruit de betrokkenheid van [verdachte] bij deze liquidatie juist blijkt.
Het verweer om deze verklaringen uit te sluiten van het bewijs, wordt daarom verworpen.
ii. Medeplegen van moord
Voor een bewezenverklaring van het medeplegen van moord moet komen vast te staan dat er sprake is van:
a. opzet op de dood van het slachtoffer;
b. voorbedachte raad; en
c. een voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen de verschillende mededaders, welke samenwerking is gericht op het voltooien van het delict.
a. Opzet op de dood
Het slachtoffer is van korte afstand en veelvuldig beschoten met een (semi-)automatisch vuurwapen. Het is duidelijk dat de schutters het slachtoffer dodelijk wilden raken. [slachtoffer] bleek uiteindelijk het slachtoffer te zijn, daarmee is er dus opzet op zijn dood.
Gebleken is dat [slachtoffer] niet het oorspronkelijk beoogde doelwit was. De omstandigheid dat er sprake is van een verwisseling maakt de beoordeling van het opzet evenwel niet anders. De rechtbank acht opzet op de dood bewezen.
b. Voorbedachte raad
Voor een bewezenverklaring van dit bestanddeel moet komen vast te staan dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en dat niet is gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling. Verdachte moet de gelegenheid hebben gehad over de betekenis en de gevolgen van de voorgenomen daad na te denken en zich daarvan rekenschap te hebben gegeven. Ook hier staat een verwisseling van het beoogde slachtoffer niet aan het aannemen van voorbedachte raad in de weg. In dit geval is er kennelijk geen enkele voorzorgsmaatregel genomen om dit risico uit te sluiten.
Dat sprake was van voorbedachte raad leidt de rechtbank reeds af uit de professionele voorbereiding, waarbij in ieder geval in de periode van 11 en 12 januari 2017 sprake was van spotters, communicatie met behulp van PGP's, twee vluchtauto’s voorzien van brandversnellende middelen en aanstekers, alsmede van twee (semi-)automatische vuurwapens met munitie en het opwachten van het (beoogde) slachtoffer bij zijn woning.
c. Medeplegen
De rechtbank overweegt dat [betrokkene 2] en [verdachte] nauw en bewust hebben samengewerkt en dat deze samenwerking gericht was op de voltooiing van het delict. Zij waren immers in Utrecht om daar samen met [betrokkene 8] een moord te gaan plegen. De rol van [betrokkene 8] zag op dat moment op het besturen van de auto. [betrokkene 2] en [verdachte] zijn ter uitvoering van het plan om een moord te gaan plegen beiden met een wapen in de hand(en) naar het latere slachtoffer gegaan en hebben op dit slachtoffer geschoten, waarna hij is komen te overlijden. De rechtbank oordeelt aldus dat beide verdachten gezamenlijk uitvoeringshandelingen voor de moord hebben verricht en dus dat sprake is van medeplegen. Dat ter plaatse alleen hulzen/patronen van de Zastava zijn aangetroffen, maakt dat oordeel niet anders. Uit het onderzoek aan het andere wapen, het machinepistool, blijkt immers dat dit wapen geblokkeerd was en de slede naar achteren stond. Hieruit leidt de rechtbank af dat het wel degelijk de bedoeling was om ook met dit wapen te schieten maar dat het door een technische omstandigheid niet is gelukt.
iii. Heling van de Audi A5
[…]
iv. Conclusie
De rechtbank acht op basis van hetgeen in de bewijsmiddelen is weergegeven en hetgeen daaromtrent is overwogen het medeplegen van moord, het medeplegen van het voorhanden hebben van wapens en munitie, het medeplegen van brandstichting in een auto en het medeplegen van schuldheling van een auto wettig en overtuigend bewezen.”
c. De aanvullingen van het hof
7. Het hof heeft de gronden van de rechtbank, voor zover hier van belang, als volgt aangevuld:
“Aanvulling van de gronden
Verklaring getuige A
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het gebruik van de verklaring van getuige A voor het bewijs in strijd is met artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De verdediging heeft in dit verband een beroep gedaan op de jurisprudentie van het Europees Hof van de Rechten voor de mens (EHRM), waaronder de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland. De verklaring van getuige A is een de auditu-verklaring, namelijk van wat hij heeft gehoord van [betrokkene 8] . De verdediging heeft [betrokkene 8] niet kunnen horen, omdat hij is overleden. Getuige A is door de politie en bij de rechter-commissaris ondervraagd, maar hij is niet de oorspronkelijke bron. Volgens de verdediging is de verklaring van getuige A doorslaggevend voor de bewezenverklaring. Nu er geen sprake is van voldoende compenserende factoren voor het ontbreken van de ondervragingsmogelijkheid van de verdediging is het gebruik van de verklaring voor het bewijs in strijd met artikel 6 van het EVRM. Daarom moet de verklaring van getuige A van het bewijs worden uitgesloten.
De rechtbank heeft over het gebruik van de verklaring van getuige A het volgende overwogen:
[…]
In aanvulling hierop overweegt het hof dat het gebruik van de verklaring van getuige A geen schending van artikel 6 EVRM oplevert als de procedure die tot de einduitspraak heeft geleid in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het – wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt – des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan.
Vaststaat dat de verdediging niet in de gelegenheid is geweest om [betrokkene 8] te ondervragen, omdat hij is overleden. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat de verklaring van getuige A niet op zichzelf staat. Het is een belangrijke verklaring, maar de bewezenverklaring is niet uitsluitend of in beslissende mate op deze verklaring gebaseerd, waarbij de bewezenverklaarde feiten en de daarvoor gebruikte bewijsmiddelen in onderlinge samenhang dienen te worden bezien. Er is dan ook geen sprake van een verklaring die ‘sole or decisive’ is.
De verdediging heeft opnames van de politieverhoren van de getuige A kunnen beluisteren. Op verzoek van de verdediging heeft de politie delen van de politieverklaringen van getuige A woordelijk uitgewerkt. Daarna is getuige A in de onderhavige zaak gehoord bij de rechter-commissaris. De verdediging is bij dat verhoor aanwezig geweest en heeft de getuige uitgebreid kunnen bevragen. Verdachte wordt ook vervolgd in het onderzoek Charon. Dat is het onderzoek naar de gewelddadige dood van [betrokkene 8] . In die zaak is getuige A ook nog een keer door de rechter-commissaris gehoord en daarbij is de verdediging ook aanwezig geweest. Het proces-verbaal van dit verhoor is bij de stukken van deze zaak gevoegd. Getuige A is weliswaar gehoord zonder dat zijn gegevens bekend zijn, maar bij beide verhoren kreeg de verdediging ruim de gelegenheid vragen te stellen die relevant waren voor de beoordeling van de verklaring van de getuige. Voor de verdediging was de relatie die getuige A ten opzichte van [betrokkene 8] had ook duidelijk. Dat getuige A tijdens zijn verhoren was geschminkt en dat de verhoren via een videoverbinding hebben plaatsgevonden, levert ook geen wezenlijke beperking van het ondervragingsrecht op. De verdediging is daarmee in de gelegenheid geweest om getuige A te bevragen over zowel zijn afgelegde de auditu-verklaring als over al datgene dat betrekking heeft op (de totstandkoming van) de verklaring die [betrokkene 8] tegenover getuige A heeft afgelegd.
Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de procedure als overall fair kan worden aangemerkt en dat het gebruik van de verklaring van getuige A voor de bewezenverklaring niet in strijd is met artikel 6 EVRM.
DNA-bewijs
De verdediging heeft uitvoerig bepleit dat behoedzaam moet worden omgegaan met het gebruik van DNA-bewijs, omdat DNA in het algemeen onterecht zekerheid geeft. Daartoe is onder meer aangevoerd dat uit onderzoek is gebleken dat DNA besmettelijk is. Niet valt uit te sluiten dat het DNA van verdachte op het hengsel van de tas en de dop van de colafles terecht is gekomen via directe of indirecte overdracht door [betrokkene 8] of [betrokkene 2] . [betrokkene 8] en [betrokkene 2] kunnen beiden wel op de plaats delict op de Pallas Athenedreef geplaatst worden. Verdachte had in die periode veelvuldig contact met zowel [betrokkene 8] als [betrokkene 2] . Ze zagen en spraken elkaar vaak. Indirecte overdracht van of via de tas is dan ook een niet uit te sluiten mogelijkheid. Het is de vraag wanneer de overdracht van het DNA van verdachte heeft plaatsgevonden.
De rechtbank heeft over het DNA het volgende overwogen:
De rechtbank stelt voorop dat het door [verdachte] geschetste scenario weinig concreet is en hij slechts een mogelijk scenario heeft geschetst. Dit mogelijke scenario is niet aannemelijk geworden. In de eerste plaats is in dit kader van belang dat er geen aanwijzingen zijn dat op de coladop en de sporttas DNA van [betrokkene 8] zit. In de tweede plaats is [betrokkene 8] niet degene geweest die op de Pallas Athenedreef de dop van de colafles heeft gedraaid of op de achterbank (bij de sporttas) heeft gezeten; hij reed immers. Indirecte overdracht ligt dus niet voor de hand. Daar komt bij dat de rechtbank het niet aannemelijk acht dat voor de liquidatie goederen van één van de direct bij de liquidatie betrokken personen worden gebruikt, juist om te voorkomen dat sporen op die goederen te herleiden zijn tot de daders. In dit verband is van belang dat uit het dossier volgt dat in de loods in Landsmeer verschillende goederen, geschikt voor het plegen van liquidaties (drie Coca-Colaflessen met rode dop, zonder etiket en vermoedelijk gevuld met benzine, een patroonhouder met daarin 25 patronen kaliber 7.62x39mm geschikt voor een Kalasjnikov en meerdere nieuwe aanstekers) zijn aangetroffen. Het verweer wordt aldus verworpen.
In aanvulling daarop overweegt het hof dat het DNA-bewijs alleen is gebezigd in samenhang met de overige bewijsmiddelen.
[…]”

III. Het tweede middel en de bespreking daarvan

Het middel

8 Het tweede middel klaagt dat het hof in strijd met art. 6 EVRM de voor de verdachte belastende verklaring van getuige A voor het bewijs van de moord op [slachtoffer] heeft gebruikt.

Het verweer van de verdediging

9 Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft de verdachte op de terechtzitting in hoger beroep van 7 april 2022 het volgende over getuige A en diens verklaring naar voren gebracht:

“De verdachte verklaart – zakelijk weergegeven – :

Het klopt dat ik niets met de tenlastegelegde feiten te maken heb, dat ik nooit in Utrecht ben geweest. Het klopt ook dat [betrokkene 8] mijn naam heeft genoemd omdat hij boos op mij was, dat ik nooit bij de moeder van [betrokkene 4] langs ben geweest, maar wel bij de vader van [betrokkene 8] . […]

In antwoord op vragen van mr. Roethof verklaart de verdachte – zakelijk weergegeven – :

[…]

Mijn raadsman merkt op dat een idee is dat getuige A de vader van [betrokkene 8] zou zijn en vraagt mij of ik kan aangeven welke delen van de verklaring van getuige A die over mij gaan sowieso niet kloppen. Alles wat getuige A met betrekking tot en over mij heeft verklaard klopt niet. Eén punt dat pertinent niet klopt is dat ik in het bezit van een motor ben geweest. Dat klopt niet. Ik heb geen auto- of motorrijbewijs. Hoe makkelijk is het om iets te verzinnen om iemand zwart te maken? De voorzitter merkt op dat getuige A heeft verklaard dat [betrokkene 8] mijn naam tegenover hem heeft genoemd. Het is maar de vraag of [betrokkene 8] dat tegen zijn vader heeft verteld. Alle punten die getuige A over mij heeft verklaard kloppen niet. Bijvoorbeeld de verklaring dat ik de sleutel van [betrokkene 8] heb gestolen om zijn huis binnen te gaan klopt niet. Dat ik vier kilo cocaïne bij [betrokkene 8] zou hebben bewaard klopt niet. Dat ik cocaïne uit Zuid-Amerika zou hebben geïmporteerd en dat ik de schutter bij de liquidatie zou zijn geweest klopt ook niet. [betrokkene 8] heeft kennelijk gezegd dat hij in de portiek een persoon voor zich zag neervallen. Maar kijkend naar de verklaring van de getuigen waar zij de Audi hebben zien staan, ervan uitgaande dat [betrokkene 8] de bestuurder was, dan kan dat niet kloppen. Of de schutter. De oudste raadsheer merkt op dat ik tijdens het OVC-gesprek van 28 maart 2017 heb gezegd dat die klote pa van die man praat. Ik moet dat corrigeren. Dat heb ik niet gezegd. Dat was [betrokkene 2] . Op dat moment heb ik totaal niet begrepen waar dat over ging. Het OVC-gesprek nu teruglezende begrijp ik dat [betrokkene 2] mij misschien probeerde te instrueren. Maar op dat moment zelf begreep ik er niets van. Ik heb ook niets verklaard over een plofkraak of iets dergelijks. Nee, ik had totaal geen band met de vader van [betrokkene 8] . Ik heb die man twee keer gezien. Dat was een keer in de zomer van 2016 bij die vader thuis. Toen heb ik hem een half uur tot een uur gezien. De tweede keer dat ik de vader van [betrokkene 8] heb gezien, was toen ik met [betrokkene 2] bij hem aan de deur stond. Dat was na de gebeurtenis in Utrecht. Voor zover ik weet kende de vader van [betrokkene 8] mij niet bij naam. [betrokkene 8] was heel populair. Hij kende veel mensen en veel mensen kenden hem. Er kwamen veel vrienden bij [betrokkene 8] thuis over de vloer. Mijn raadsman vraagt mij hoe de verhouding tussen [betrokkene 8] en zijn vader was, of er sprake was van een vertrouwensband. Ik heb [betrokkene 8] een jaar gekend. In die periode heeft hij zijn vader één keer in mijn bijzijn gezien. Ik weet dat [betrokkene 8] en zijn vader geen band met elkaar hadden. Dat heb ik van [betrokkene 8] zelf gehoord. Ik vond dat jammer.

10 De raadslieden van de verdachte hebben ter terechtzitting overeenkomstig de door hen aan het hof overgelegde en aan het proces-verbaal van die zitting gehechte pleitnota aangevoerd dat het gebruik van de verklaring van getuige A in strijd is met art. 6 EVRM en derhalve van het bewijs moet worden uitgesloten. De pleitnota houdt daaromtrent het volgende in (hier met weglating van de voetnoten):

“CONCLUSIE: GETUIGE A: BEWIJSUITSLUITING/ ONVOLDOENDE BETROUWBAAR

104 Ik meen dat het gebruik van de verklaringen van getuige A voor het bewijs strijd met art. 6 lid 3 sub d EVRM zou opleveren. Het EHRM gaat eigenlijk uit van het in het Duitse en Angelsaksische recht gebruikelijke procedure dat het bewijsmateriaal in beginsel op zitting naar voren wordt gebracht. Bewijs van horen zeggen dat niet namens de verdachte ter discussie gesteld kan worden is ongewenst, zelfs wanneer opgetekend door een opsporingsambtenaar – dus laat staan een vooringenomen familielid. Dat is vaste rechtspraak.

105 Volgens het Schatschashwili-stappenplan moet de rechter zich afvragen a) was er een goede reden om [betrokkene 8] niet te ondervragen – dat lijkt me helder. Getuige A is wel ondervraagd, maar hij is niet de oorspronkelijke bron.

106 b) is het bewijs dat [betrokkene 8] via getuige A levert het enige, of het doorslaggevende bewijs? De rechtbank heeft in 4.4.3. gedaan alsof het bewijs reeds voortvloeit uit het DNA-bewijs en getuige A slechts ondersteunend is, hierbij aansluiting zoekend bij Nederlandse jurisprudentie. Als u goed de argumentatie leest, is dat een schijnargument. De verklaring van getuige A is leidend, was leidend in het opsporingsonderzoek, het scenario dat hij schetst is onderzocht en er is onvoldoende onderzoek gedaan naar andere scenario’s, en het DNA-bewijs is in die verklaring gepast. Louter op technisch bewijs is er alleen DNA in/bij twee auto’s, dat door een derde persoon kan zijn overgebracht. In Nederland wordt standaard met dit soort DNA-bewijs vrijgesproken. Ik verwijs u naar de bij dit pleidooi gevoegde jurisprudentiebijlage. Er is geen bewijs dat [verdachte] verbindt met het portiek, of de hulzen, of de wapens. De verklaring van [betrokkene 8] via getuige A is daardoor doorslaggevend.

107 c) Is er voldoende compensatie? De verdediging meent van niet, de verklaring van [betrokkene 8] is nergens vastgelegd maar zit in het hoofd van getuige A, en getuige A verwijst frequent naar zijn eerdere verklaringen. Getuige A was vijandig naar de verdediging toe. [betrokkene 8] verklaring richting A wordt niet ondersteund door soortgelijke verklaringen richting andere getuigen.

108 Als wij ons dan dieper de jurisprudentie van het EHRM m.b.t. getuigenbewijs verdiepen, dan zien wij dat Nederland binnen Europa hardleers is. Elk decennium wel wordt Nederland door het EHRM op de vingers getikt. Denk aan onder meer de zaken Kostovski, Van Mechelen, Visser, Bocos Cuestas, Vidgen, Cabral en Keskin.

109 In de praktijk komt het erop neer dat in de visie van het EHRM – uitgaande van deze veroordelingen – Nederland te makkelijk en te snel veroordeelt op basis van verklaringen die niet getoetst zijn, dan wel niet goed genoeg getoetst konden worden. Omdat er anoniem verklaard wordt bijvoorbeeld, dan wel omdat de getuigen waar het om draait niet gehoord – kunnen – worden.

110 Hoe zit dat nu in deze zaak?

111 De verdediging herhaalt en benadrukt. Cruciaal is getuige A. Zonder getuige A was er geen zaak tegen cliënt. Er zijn geen ooggetuigen, geen camerabeelden, geen taps, geen medeverdachten ter zitting, geen peilbakengegevens, en geen – niet verplaatsbare – DNA-sporen die client hard aan deze zaak koppelen.

112 De huidige verdediging van cliënt heeft getuige A op geen enkel moment in dit onderzoek kunnen horen. Er is uitdrukkelijk om verzocht. In eerste aanleg is er wel een verhoor geweest, doch het is een verhoor geweest met grote beperkingen. Protesten van de advocaten boden geen soelaas. De RC overwoog als volgt:

113 “De daadwerkelijke identiteit van getuige A, zoals de naam en woonplaats, en het huidige uiterlijk zijn naar het oordeel van de rechter-commissaris niet genoegzaam bekend bij de procesdeelnemers. Om die reden acht de rechter-commissaris het van belang dat door middel van grimage wordt voorkomen dat het huidige uiterlijk van de getuige bij anderen bekend wordt. De getuige is dan ook voor het verhoor door middel van een pruik, bril of andere hulpmiddelen onherkenbaar gemaakt. Voorts vindt het verhoor van getuige A plaats op een geheime locatie via videoverbinding, ..”

114 In een ander onderzoek heeft de huidige verdediging getuige A wel kunnen horen, doch dat biedt geen enkele compensatie. Naast de vijandigheid waar eerder tijdens dit pleidooi over gesproken is, heeft de verdediging bij dat verhoor met name kunnen bemerken hoe enorm beperkt het verhoor eigenlijk was.

115 We weten op basis van onderzoeken dat communicatie voor een heel groot deel non-verbaal plaatsvindt. Door een getuige te schminken, in een aparte ruimte te plaatsen, en met een stemvervormer te horen, wordt een gigantisch groot deel van de communicatiemogelijkheden weggenomen. Cruciale signalen mis je daarmee. Door verder een getuige anoniem te horen, wordt doorvragen naar achtergronden om maar een haakje te krijgen om de betrouwbaarheid te toetsen, feitelijk illusoir gemaakt.

116 Om het belang van het één en ander te benadrukken, wens ik één punt te herhalen. In de kern is het horen van getuige A het horen van een persoon die zegt het één en ander te hebben gehoord van de getuige waar het in deze eigenlijk om draait; [betrokkene 8] . [betrokkene 8] zou de bron zijn van de belastende informatie die getuige A geeft. [betrokkene 8] is eigenlijk de getuige die de verdediging in deze zaak wil en wenst te horen. Om de bewijswaarde van de verklaring van getuige A te kunnen waarderen, zou getuige [betrokkene 8] gehoord dienen te worden. Maar hij leeft niet meer.

117 Bas de Wilde heeft een zeer belangrijk proefschrift geschreven over getuigenbewijs (Stille getuigen). Hoe beslissender de verklaring is, hoe meer compensatie dient te worden geboden (paragraaf 2.8.3). Hoe hoger de strafbedreiging is, hoe meer compensatie geboden dient te worden (paragraaf 2.8.4). Hoe groter de beperking op het ondervragingsrecht is, hoe meer compensatie geboden dient te worden (paragraaf 2.8.5). Hoe potentieel minder betrouwbaar de getuige is, hoe meer compensatie geboden dient te worden (paragraaf 2.8.6).

118 Alle juridische alarmbellen zouden moeten gaan rinkelen bij de wens om juist deze verklaring in een bewijsconstructie te gebruiken. Uw hof zou dit niet moeten willen doen.

119 Nu zou nog een idee kunnen zijn dat toch ook in de zaak Al-Khawaja het EHRM de verklaring van horen zeggen van een overleden persoon voor het bewijs goedkeurde, doch dat was echt met “hakken over de sloot”. Aanvankelijk keurde het EHRM de verklaringen af. Bij de einduitspraak van de zgn. Grote Kamer waren er terecht “dissenting opinions”.

120 De zaak Al-Khawaja (een zedenzaak) mag echter niet gelijk worden gesteld met de zaak van client. Ten eerste waren daar veel meer getuigen die rechtstreeks belastend verklaarden. Daarnaast lag er naast de verklaringen van horen zeggen, ook een politieverklaring van het slachtoffer. Tevens was er een ander slachtoffer dat verklaarde. De verdediging in die zaak kreeg alle ruimte om de anderen te ondervragen. Het ondervragingsrecht werd niet aan beperkingen verbonden. Tenslotte, en dat is een zeer belangrijk punt, het EHRM lijkt, net zoals de Nederlandse rechtspraak, te accepteren dat bij bepaalde type zaken (zedenzaken), er met minder bewijs genoegen genomen mag worden. Dit speelt allemaal niet in de zaak van client.

121 Dat het EHRM nog immer echte compensatie wenst indien de bron niet zelf gehoord kan worden en in dat kader erg kritisch blijft, blijkt uit rechtspraak gewezen na de Al-Khawaja zaak.

122 Bijvoorbeeld de zaak Hümmer. Het gaat om een mishandelingszaak waarbij een man een aantal van zijn gezinsleden zou hebben aangevallen. De gezinsleden hebben later aangifte gedaan, maar beroepen zich op hun familiaire verschoningsrecht op het moment dat ze door de verdediging gehoord kunnen worden. De eerste vraag uit het model van het Hof ligt in lijn met de vorige twee zaken: een verschoningsrecht voor familieleden staat het EHRM toe. Vervolgens stelt het Hof dat de verklaringen van de familieleden van Hümmer uit het vooronderzoek van doorslaggevend belang zijn geweest voor de veroordeling. Het Hof gaat daarna uitgebreid in op de slotvraag, betreffende de aanwezigheid van compenserende factoren. De Duitse regering voert het volgende aan. Er is steunbewijs in de vorm van: de ‘spontane’ uitingen door de moeder bij de politie, verwondingen bij de broer, de verklaring van de arts over de verwondingen en de bijl die door de broer bij de politie was aangeleverd. Ook kon de verdediging de onderzoeksrechter, de agenten en de arts zien verklaren en ondervragen en zodoende de betrouwbaarheid toetsen. Tot slot had de onderzoeksrechter nog verklaard dat er geen aanwijzingen waren dat de getuigen niet naar waarheid hadden verklaard.

123 Het Hof overweegt over deze factoren achtereenvolgens dat het gaat om: verklaringen ‘van horen zeggen’ die de beschuldigingen slechts indirect ondersteunen, getuigen die inconsistent en tegenstrijdig verklaren en ‘spontane’ uitlatingen van de moeder die pas drie maanden later zijn gedaan. De arts heeft voorts niet kunnen vaststellen of de verwondingen van de broer door de bijl zijn veroorzaakt. De zus is in het geheel niet door een arts onderzocht; enig bewijs voor haar verwondingen ontbreekt dan ook. Tot slot hebben de rechters, noch de procespartijen zich zelfstandig een oordeel kunnen vormen over de betrouwbaarheid van de getuigen. Dit alles zorgt er uiteindelijk voor dat er geen goed oordeel kan worden gegeven over de betrouwbaarheid van de verklaringen. Het Straatsburgse Hof acht dat evenwel noodzakelijk. De slotsom is zodoende dat art. 6 lid 1 en 3 sub d EVRM is geschonden.

124 Ook in de Nederlandse zaak Vidgen komt het Hof tot een schending. Vidgen stond in zijn strafzaak terecht voor drugssmokkel. Bij zijn bewezenverklaring maakt de rechter gebruik van een verklaring van een medeverdachte. Later beriep – net als in de vorige zaak – de getuigende medeverdachte zich op zijn verschoningsrecht. Het Hof oordeelt daarna dat deze getuige het enige bewijs voor de bewezenverklaring vormde. Via toepassing van de nieuwe lijn stelt het EHRM vervolgens in twee zinnen een schending vast.

“Although it must be accepted that, as the Government state, reasonable attempts were made to allow the applicant to obtain answers from M., his persistence to remain silent made such questioning futile. The handicaps under which the defence laboured were therefore not offset by effective counterbalancing procedural measures.”

125 En daar draait het in deze zaak om. De vraag of voldoende compensatie gekregen is gezien het feit dat [betrokkene 8] niet gehoord kon worden. Dat is in deze niet het geval.

126 President, geacht college. Nederland is, met name na Keskin, kritischer geworden als het gaat om getuigenbewijs van niet gehoorde getuigen. Er is in de afgelopen periode een reeks van uitspraken gewezen waarin de Hoge Raad het belang van het ondervragingsrecht onderstreept. Ik verwijs naar:

 Concl. A.G. D.J.M.W. Paridaens 2 februari 2021, ECLI:NL:PHR:2021:91 (conclusie na Keskin)

 HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576 (Post-Keskin)

 HR 25 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:765 én 768 (Post-Keskin)

 HR 1 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:782 (Post-Keskin)

 HR 14 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1253 en 1254 (Post-Keskin)

 HR 12 oktober 2021, ECLL:NL:HR:2021:1494 (Post-Keskin)

 HR 23 november 2021, ECLL:NL:HR:2021:1746 (Post-Keskin)

 HR 28 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1280 (Post-Keskin, noodweer bij mishandeling)

 HR 22 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:959 (Post-Keskin)

 HR 11 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:693 (Post-Keskin)

 HR 29 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:993 (ambtsedig opgemaakt proces-verbaal)

 HR 13 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1088 (Post-Keskin, verbalisanten)

 HR 30 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:477 en 494

 HR 1 juni 2021, ECLLNL:HR:2021:813 (appelschriftuur)

 HR 13 juli 2021, ECLLNL:HR:2021:1136 (artikel 349 lid 3 Sv)

 HR 12 oktober 2021, ECLINL:HR:2021:1418

 HR 29 maart 2022, ECLINL:HR:2022:341

Overigens zagen wij ook voor Keskin weleens kritische uitspraken van de Hoge Raad als het ging om getuigenbewijs, bijvoorbeeld:

 HR 12 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:2

3.3.1 In de situatie dat een getuige zich van het geven van een getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen verschoont op grond van een daartoe door de wet gegeven bevoegdheid en de getuige dientengevolge weigert antwoord te geven op de vragen die de verdediging hem stelt of doet stellen, ontbreekt een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging (vgl. HR 6 juni 2017, ECLINL:HR:2017:1017). Voor dergelijke situaties heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016, met het oog op artikel 6 EVRM onder meer het volgende overwogen:
“3.2.1. (...) De omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van die mogelijkheid [tot ondervraging], staat niet eraan in de weg dat een door een getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel – indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd – het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd.

3.2.2 Voor de beantwoording van de vraag of de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op de verklaring van – kort gezegd – een, ondanks het nodige initiatief daartoe, niet door de verdediging ondervraagde getuige, is van belang in hoeverre die verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het benodigde steunbewijs moet betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. Of dat steunbewijs aanwezig is, wordt mede bepaald door het gewicht van de verklaring van deze getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel.

3.2.3 Voor de in cassatie aan te leggen toets of de bewijsvoering voldoet aan het hiervoor overwogene, kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel hieromtrent nader heeft gemotiveerd. In het algemeen geldt dat voor de beoordeling van de vraag of het benodigde steunbewijs aanwezig is, niet kan worden volstaan met een op de betrouwbaarheid van de verklaring van de desbetreffende getuige toegesneden overweging.”

3.3.2 In de onderhavige zaak is de vraag aan de orde of het hiervoor bedoelde steunbewijs voor zo een verklaring van een getuige die door de verdediging niet kon worden ondervraagd, (mede) kan worden gevonden in een verklaring van een andere getuige die door de verdediging evenmin kon worden ondervraagd. Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. Indien de bewezenverklaring (mede) berust op verklaringen van meerdere getuigen die door de verdediging niet konden worden ondervraagd, dient het hiervoor bedoelde steunbewijs te worden gevonden in andere bewijsmiddelen dan die verklaringen. (Vgl. EHRM 15 december 2015, nr. 9154/ 1.0 (Schatschaschwili/Duitsland), rechtsoverweging 114).

3.3.3 Het hof heelt vastgesteld dat de verdediging ten aanzien van de getuigen [medeverdachte 2] en [betrokkene 1] geen behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om hen te ondervragen. Het hof heeft de verklaringen van deze getuigen echter wel gebruikt voor het bewijs, en in dat verband geoordeeld dat de bewezenverklaring niet in een beslissende mate steunt op de verklaring van een getuige die de verdediging niet heeft kunnen ondervragen. Daartoe heeft het hof met betrekking tot de verklaringen van [medeverdachte 2] en [betrokkene 1] onder meer overwogen dat het “niet één, maar twee zelfstandige, belastende verklaringen [betreft], die elkaar over en weer ondersteunen”. Gelet op het voorgaande, geeft die overweging blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu daarin besloten ligt het oordeel van het hof dat het hiervoor bedoelde steunbewijs voor een verklaring van een getuige die door de verdediging niet kon worden ondervraagd, (mede) kan worden gevonden in een verklaring van een andere getuige die door de verdediging evenmin kon worden ondervraagd. Het cassatiemiddel is in zoverre terecht voorgesteld.”
HR 1 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1485
 HR 3 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1880
 HR 17 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:446 (cassatie, verkrachtingszaak)
Ook de lagere rechtspraak is kritisch.
 Rb. Noord- Holland 5 juli 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:5759 (uitsluiting)
 Rb. Zeeland-West-Brabant 30 juli 2020, ECLI:NL:RBZWB:2020:3494 (bewijsuitsluiting)
Artikel 6 EVRM
Nu een belastende verklaring niet kan worden getoetst en aangevochten, rijst de vraag of nog wel sprake is van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM. Schending van dat recht is volgens de Hoge Raad zo ernstig dat het noodzakelijk kan zijn om te bepalen dat het bewijs waar die schending op ziet niet, mag worden gebruikt (bewijsuitsluiting).
Of in een specifiek geval waarin het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend sprake is van een schending van artikel 6 EVRM en er dus geen sprake is van een eerlijk proces, moet worden beoordeeld aan de hand van een aantal factoren, die zijn opgesomd in een arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM: [Naam 5] en [Naam 6] t. VK, 15 december 2011, nrs. 26766/05 en 22228/06). Die opsomming begint met de vraag of er een legitieme reden is dat het ondervragingsrecht niet kon worden uitgeoefend. Gelet op het vorenstaande is dat in deze zaak het geval want [Naam 1] blijkt onvindbaar.
Van belang is vervolgens of de niet getoetste verklaring het enige of het beslissende bewijsmiddel is voor een bewezenverklaring en, zo ja, of er voldoende compenserende factoren zijn geboden om het gebrek te ondervangen en te zorgen dat het proces in het, geheel nog eerlijk is.
Beoordeling door de rechtbank
De rechtbank stelt vast dat de verklaringen van [Naam 1] en verdachte uiteenlopen. Zoals aangegeven heeft [Naam 2] ook een voor verdachte belastende verklaring afgelegd, maar hij is daar later in het verhoor bij de rechter-commissaris op teruggekomen. Daarnaast is er het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [Naam 3] en de foto betreffende de verwonding. Meer bevat het dossier niet aan belastend bewijs ten aanzien van verdachte. Voor de rechtbank is bij de beoordeling van de betrokkenheid en rol van verdachte dan ook één bewijsmiddel doorslaggevend en dat is de aangifte door [Naam 1]. Dat is namelijk het enige bewijsmiddel waaruit volgt dat [Naam 1] is gestoken met een mes door verdachte. De niet getoetste verklaring is naar het oordeel van de rechtbank dan ook beslissend voor een bewezenverklaring.
Dan volgt dus de vraag of er voldoende compenserende maatregelen zijn geboden om te zorgen dat verdachte toch een eerlijk proces heeft gehad doordat de verdediging op andere manieren dan door ondervraging van [Naam 1] de betrouwbaarheid van diens verklaring kon toetsen.
De verklaring van [Naam 1] is voor een bewezenverklaring beslissend en dat betekent dat de verdediging voldoende moet worden gecompenseerd voor het ontbreken van het bevragingsrecht om nog te kunnen spreken van een eerlijk proces. Wat in deze zaak als compensatie zou kunnen worden beschouwd, is dat wat in het dossier zit, te weten de foto van de verwonding van [Naam 1] en het proces-verbaal van bevindingen, van verbalisant [Naam 3]. Dit is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om de betrouwbaarheid van de verklaring van [Naam 1] op wezenlijke punten te kunnen toetsen. De conclusie is dan ook dat de verdediging niet voldoende compensatie is geboden. Dat betekent dat het gebruik van de verklaring van [Naam 1] zou leiden tot een oneerlijk proces (schending van artikel 6 EVRM). De rechtbank zal die verklaring daarom uitsluiten van het bewijs.
Conclusie en gevolg
Met het uitsluiten van de verklaring van [Naam 1], is de rechtbank van oordeel dat er onvoldoende wettig bewijs overblijft dat verdachte [Naam 1] met een mes gestoken heeft. Evenmin is er voldoende wettig bewijs dat verdachte hem en/of [Naam 2] met een mes bedreigd heeft. De rechtbank zal verdachte dan ook van de feiten 1 en 3 vrijspreken.
127. President, geacht college. Client dient te worden vrijgesproken.”
11. Op de terechtzitting hebben de raadslieden van de verdachte in aanvulling op het voorgaande nog het een en ander naar voren gebracht. Daarover is het volgende in het proces-verbaal gerelateerd:
“Raadsman mr. Roethof deelt in aanvulling daarop – zakelijk weergegeven – mede:
De kop op pagina 20 had evengoed kunnen zijn: Getuige A vertelt een niet-kloppend scenario aan de politie. De vader heeft belangrijke kleding vernietigd. Het gaat om een levensdelict. Vaststaat dat daar meerdere personen bij betrokken zijn. Zou een vader van zijn zoon zeggen dat die iemand heeft vermoord? In theorie heeft de vader een hele goede prikkel om de nagedachtenis van zijn kind zo netjes en schoon mogelijk te houden.
Als je als kind iets hebt gedaan wat niet kan, geef je dat dan direct volmondig toe wat je verkeerd hebt gedaan? Of is het misschien toch zo dat je je een beetje verschuild achter anderen. Bij het wegen van de verklaring van getuige A is voorzichtigheid troef.
[…]
Raadsman mr. Roethof vervolgt met het voordragen van de pleitnota en deelt in aanvulling daarop – zakelijk weergegeven – mede:
De verklaring van getuige A bevat te veel tegenstrijdigheden, te veel zaken die niet kloppen en is een te groot risico om als bewijs te gebruiken.
Paragraaf 110: Het doet mij deugd om te zien dat het OM kennelijk ook ziet en doorheeft dat dit wel een belangrijk punt is. En in een zaak die al zo lang loopt, wordt subsidiair gevraagd om aanhouding totdat er in de zaak Eris een uitspraak is. Het OM begrijpt heel goed waar de schoen in deze zaak wringt. Het zou over de grens gaan indien wij in deze zaak de verklaring van getuige A voor het bewijs gebruiken.
Paragraaf 113: In deze zaak heeft de huidige verdediging getuige A niet kunnen horen. Het verhoor van getuige A in eerste aanleg was omringd met grote beperkingen. De getuige bevond zich op een andere locatie, was geschminkt en droeg een pruik. Door het verhoor via een videoverbinding mist een groot deel van de mimiek. Hierdoor kan je letterlijk zijn angstzweet en handgebaren niet zien. Hierdoor is de verdediging in het ondervragingsrecht beperkt.
Paragraaf 125: De verklaring van [betrokkene 8] via getuige A mag dan ook niet in de bewijsconstructie worden gebruikt.
Paragraaf 126: Na Keskin is in Nederland ook het besef doorgedrongen dat we niet zo gemakkelijk met getuigenbewijs mogen omgaan.
Paragraaf 127: De verklaring van getuige A mag niet op deze manier, niet nu, niet na dit proces, een plekje in de bewijsconstructie vinden. Dan zal cliënt moeten worden vrijgesproken van de tenlastegelegde moord. Zonder getuige A geen bewezenverklaring. Twee belangrijke pijlers voor de vrijspraak zijn: de verklaring getuige A is niet bruikbaar voor het bewijs en het DNA is in het kader van het besmettingsgevaar niet bruikbaar voor het bewijs.
[…]
De raadslieden krijgen de gelegenheid tot dupliek en mr. Boorsma deelt – zakelijk weergegeven – mede:
[…]
De politie heeft wel mogelijkheden gehad om de belangrijke getuige A ongehinderd en ongeschminkt kritisch te ondervragen. De verdediging heeft die mogelijkheid niet gehad. Afgevraagd kan worden of er dan nog sprake is geweest van voldoende equality of arms.
Mr. Roethof deelt in aanvulling – zakelijk weergegeven – mede:
[…]
Ten aanzien van Sole or decisive: De advocaat-generaal geeft aan dat het enige punt dat in dit kader zou spelen het schminken van getuige A is. Maar dat klopt niet. Het gaat ook om een verhoor van een getuige via een cameraverbinding en van wie de identiteit niet zou blijken. Dit zijn en blijven beperkingen. En elke beperking in een zaak waarin de belangen zo groot zijn is een beperking te veel. In deze zaak zou het uitluisteren van het verhoor dan een compenserende factor zijn. Het EHRM heeft in zaken het uitluisteren van verhoren meegewogen als compenserende zaken, maar in veel zaken werd dat niet voldoende gevonden. De verdediging betwist niet dat wat de getuige heeft verklaard verkeerd is neergelegd in een proces-verbaal. Dan zou het uitluisteren compensatie zijn. Maar daar gaat het niet om. Het gaat erom dat de inhoud van de verklaring van [betrokkene 8] die getuige A naar ons brengt niet klopt en dat de verdediging dat nader wil onderzoeken. En door alleen getuige A, met ook nog beperkingen, te kunnen horen, heeft de verdediging te weinig compenserende factoren geboden gekregen. En daarom kan de via getuige A tot ons gekomen verklaring van [betrokkene 8] niet voor het bewijs worden gebruikt. De verdediging heeft geprobeerd duidelijk te maken daar waar het over het delict zelf gaat, het schieten op de plaats delict, het aangetroffen DNA van cliënt niets zegt. Het was een ander verhaal geweest als er op een huls DNA van cliënt was aangetroffen. Op de dop van de colafles is DNA van cliënt aangetroffen en dat zou betekenen dat hij geen handschoenen aanhad. Maar op het wapen is geen DNA van cliënt aangetroffen. Er zijn twijfels en door het beperkt kunnen horen van getuige A zijn die twijfels niet weggenomen en dan is de enige mogelijke conclusie vrijspraak.”
De bespreking van het middel
12. Het middel keert zich, zoals gezegd, tegen het gebruik van de belastende verklaring van getuige A voor het bewijs van de moord op [slachtoffer] .
13. Getuige A heeft onder meer verklaard over uitlatingen van [betrokkene 8] over de moord op [slachtoffer] . [betrokkene 8] zou tegen getuige A hebben gezegd dat hij degene was die op de bewuste dag de auto bestuurde en dat de verdachte en medeverdachte [betrokkene 2] degenen zijn geweest die hebben geschoten op [slachtoffer] . [betrokkene 8] is kort daarna overleden, reden waarom hij niet als verdachte of getuige kon worden gehoord in het strafrechtelijk onderzoek.
14. In hoger beroep is door de verdediging het standpunt ingenomen dat de verklaring van getuige A niet voor het bewijs mag worden gebezigd, nu de verdediging niet de bron van deze zogeheten de auditu- of hearsay-verklaring ( [betrokkene 8] ) heeft kunnen ondervragen.
15. Het hof heeft de betreffende verklaring echter wel tot het bewijs gebezigd voor de moord op [slachtoffer] . Daartoe houden de overwegingen van het hof – mede door bevestiging van de gronden van het vonnis in eerste aanleg – in dat de verdediging weliswaar niet ten volle gebruik heeft kunnen maken van haar ondervragingsrecht, maar dat het gebruik van deze verklaring voor de bewezenverklaring niet in strijd is met art. 6 EVRM, nu de bewezenverklaring niet ‘sole or decisive’ is gebaseerd op deze verklaring en in de strafrechtelijke procedure voldoende compensatie is geboden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid.
16. Geklaagd wordt dat het gebruik van deze verklaring voor het bewijs in strijd is met art. 6 EVRM. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het hof weliswaar de juiste maatstaf heeft gehanteerd, maar deze te beperkt heeft uitgelegd door te oordelen dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate steunt op de verklaring van getuige A. Voorts bestrijdt de steller van het middel het oordeel van het hof dat de beperking van het ondervragingsrecht van de verdediging voldoende is gecompenseerd.
17. Het middel berust kennelijk in navolging van het verweer van de verdediging ter ’s hofs terechtzitting op de stellingname dat het toetsingskader van het EHRM ten aanzien van niet-ondervraagde getuigen hier van toepassing is, zoals uiteengezet in onder meer de zaak Schatschaschwili. Die opvatting vindt echter geen steun in het recht. Dit toetsingskader geldt voor gevallen waarin de verdachte niet een (adequate en behoorlijke) gelegenheid heeft gehad tot het ondervragen van een getuige à charge die een belastende verklaring heeft afgelegd. Een dergelijke situatie doet zich te dezen niet voor. [betrokkene 8] was al overleden en had in deze zaak geen enkele verklaring afgelegd, laat staan een belastende. Het gaat hier om de verklaring van getuige A, en dit is nu juist wél een getuige die een verklaring heeft afgelegd waarbij de verdediging aanwezig was en daarbij antwoord heeft gegeven op vragen van die zijde.
18. Blijkens de stukken van het geding is getuige A namelijk in eerste aanleg bij de rechter-commissaris gehoord in aanwezigheid van de verdediging, die daarbij ruim de gelegenheid heeft gekregen vragen te stellen, zodat in dit verband geen sprake is (geweest) van een beperking van haar ondervragingsrecht (ik kom daarop terug in randnummer 20). Daaraan doet niet af dat de bron van de uitlatingen waarover getuige A heeft verklaard, [betrokkene 8] , al was overleden en om die reden noch door de verdediging, noch door de opsporingsautoriteiten in dit opsporingsonderzoek als verdachte of getuige kon worden gehoord. Naar het mij voorkomt had het hof bij de beoordeling van het gebruik van de verklaring van getuige A voor het bewijs dan ook niet hoeven toetsen aan het voormelde, aan het EHRM-arrest Schatschaschwili ontleende, toetsingskader. Voor zover het middel daartegen opkomt, is het naar mijn mening vergeefs voorgesteld.
19. Dat laat onverlet dat het gebruik van de auditu- of hearsay-verklaringen niet onbegrensd is. Reeds in 1926 overwoog de Hoge Raad in het zogenoemde de auditu-arrest van 20 december, ECLI:NL:HR:1926:BG9435, NJ 1927, p. 85 in dat verband:
“Overwegende dat eenerzijds niet valt te ontkennen, dat verklaringen van hooren zeggen in vele gevallen slechts van zeer betrekkelijke waarde zullen zijn en dus met de uiterste behoedzaamheid moeten worden beschouwd, waarbij de rechter zich er steeds nauwkeurig rekenschap van heeft te geven, waartoe bij zulke getuigenissen de inhoud der eigen waarneming van den getuige is beperkt, doch anderzijds niet is in te zien, waarom de rechter met dergelijke verklaringen in het geheel geen rekening zou mogen houden, te minder omdat, ook waar het andere dan de hier bedoelde verklaringen betreft, de rechter doorloopend tot taak heeft de waarde van het hem voorgelegde bewijsmateriaal niet anders dan met de uiterste zorg en nauwkeurigheid na te gaan;”
20. De rechter dient aldus behoedzaamheid te betrachten bij het bezigen van dergelijke verklaringen voor het bewijs. Dat heeft het hof in het voorliggende geval naar mijn inzicht gedaan. Het hof heeft zich ten aanzien van het bewijsgebruik van de verklaringen van getuige A verenigd met de overwegingen van de rechtbank en deze overwegingen aangevuld. Dit een en ander houdt in dat de verklaring van getuige A weliswaar een belangrijke verklaring betreft, maar dat het niet zo is dat de bewezenverklaring uitsluitend of in beslissende mate op die verklaring is gebaseerd. Ook is stilgestaan bij het feit dat de verdediging opnames van de politieverhoren van getuige A heeft kunnen beluisteren en toegang had tot woordelijke uitwerkingen van deze verhoren, alsook dat de verdediging bij het verhoor van de getuige door de rechter-commissaris aanwezig is geweest en de getuige daar uitgebreid heeft kunnen bevragen. Ook was voor de verdediging duidelijk in welke relatie getuige A tot [betrokkene 8] stond, zodat de omstandigheid dat getuige A ten tijde van het horen geschminkt was en het horen via een video-verbinding verliep, geen wezenlijke beperking van het ondervragingsrecht oplevert. Voorts zijn slechts die onderdelen van de verklaring van getuige A gebruikt die worden bevestigd in objectief en/of technisch bewijs. Daarnaast is – hier met name belangrijk – door het hof gerespondeerd op de vraagtekens die de verdediging heeft geplaatst bij de betrouwbaarheid van de verklaring van getuige A. In dat verband heeft het hof onder meer betekenis toegekend aan het feit dat deze getuige direct na het overlijden van [betrokkene 8] heeft verklaard over (bij [betrokkene 8] aanwezige) daderwetenschap, hetgeen hem via het onderzoeksteam nog niet ter ore kon zijn gekomen. Voorts heeft de rechtbank in haar door het hof bevestigde overwegingen tot uitdrukking gebracht waarom zij het door de verdediging geschetste scenario dat getuige A en/of [betrokkene 8] een motief hadden om over de verdachte en de medeverdachte [betrokkene 2] belastend te verklaren, terwijl zij niet bij de liquidatie betrokken zouden zijn, niet aannemelijk heeft geacht.
21. Alles overziend heeft het hof er aldus blijk van gegeven de nodige behoedzaamheid te hebben betracht bij het gebruik van de verklaring van getuige A voor het bewijs en heeft het hof de bezwaren van de verdediging ten aanzien van de betrouwbaarheid van de verklaring voldoende onderbouwd weerlegd. Tegen die achtergrond levert het gebruik van de verklaring van getuige A voor het bewijs – wat er ook zij van de gronden waarop dat oordeel steunt – geen strijd op met art. 6 EVRM. Ik merk nog op, dat het hof (hoe dan ook) heeft geoordeeld dat de procedure in deze zaak als overall fair kan worden aangemerkt en dat het gebruik van de verklaring van getuige A voor de bewezenverklaring niet in strijd is met art. 6 EVRM.
22. Voor zover het middel tevens de klacht bedoelt te bevatten dat de verklaring van getuige A onvoldoende steun vindt in de overige door het hof gebezigde bewijsmiddelen, gaat ook die klacht niet op. Voor de redenen daarvoor verwijs ik naar mijn bespreking van het eerste middel (hoofdstuk V).
23. Het tweede middel faalt.

IV. Het vierde middel en de bespreking daarvan

Het middel

24 Het vierde middel komt op tegen het oordeel van het hof over het gebruik voor het bewijs van de resultaten van het DNA-onderzoek dat is verricht aan biologische sporen die zijn aangetroffen op de dop van de colafles en de sporttas.

Het verweer van de verdediging

25 Tijdens de terechtzitting in hoger beroep van 7 april 2022 heeft zich, blijkens meergenoemd proces-verbaal van die zitting, onder meer het volgende voorgedaan:

“De verdachte verklaart – zakelijk weergegeven – :

[…].

Het klopt ook dat er op een hengsel van een tas en de dop van een colafles DNA van mij is aangetroffen. Het klopt dat ik eerder heb verklaard dat dit komt omdat er sprake is geweest van overdracht van mijn DNA. Dat zou best kunnen. Het klopt dat ik [betrokkene 3] en [betrokkene 4] niet ken. Ik heb hoger beroep ingesteld, omdat de beschuldigingen jegens mij pertinent onjuist zijn. Iemand heeft mij de zwarte piet toegeschoven. Dat is de reden dat ik in hoger beroep ben gegaan.

[…]

De verdachte verklaart – zakelijk weergegeven – :

Het zou kunnen dat ik een keer in die Skoda Fabia heb gezeten, niet wetende dat die auto gestolen zou kunnen zijn. Ik heb vanuit het dossier kennis genomen van die Skoda Fabia. Maar ik herinner mij niet concreet of ik specifiek in die auto heb gezeten. Ik herinner mij niet of ik aan de autoradio heb gezeten. Als je in een auto zit raak je van alles aan.

Ik heb ook kennis genomen van de rapporten van deskundige Van Koppen.

[…]

In antwoord op vragen van mr. Roethof verklaart de verdachte – zakelijk weergegeven – :

[…]

Het klopt dat er in de Audi op een hengsel van een sporttas en de dop van een colafles DNA van mij is aangetroffen. Het was een enorme shock voor mij om daarvan kennis te nemen. Ik ben geen DNA-expert en heb geen flauw idee hoe mijn DNA zich kan verspreiden en daar terechtgekomen kan zijn. Nee, ik heb nog nooit in een Audi gezeten.”

26 De raadslieden van de verdachte hebben ter terechtzitting overeenkomstig meergenoemde pleitnota voorts het volgende naar voren gebracht (hier weergegeven zonder de voetnoten):

“DNA & CHRONOLOGIE: VOLDOENDE VOLGENS RECHTBANK

40 De redenering in dossier en van de rechtbank is als volgt:

a. Er is op 12 januari een Audi als vluchtwagen gebruikt. Deze ‘vluchtAudi’ is een Amersfoortse Audi (chassisnummer) met de valse kentekenplaten [kenteken 2] van de Audi van Verbruggen uit het dorp Puiflijk. Volgens technisch onderzoek zijn de [kenteken 2] -kentekenplaten van dezelfde stempelaar of pons afkomstig als de [kenteken 5] van de [a-straat] ‘spotAudi’.

b. De vluchtAudi heeft volgens [betrokkene 1] een ontmoeting gehad met een zwartkleurige SEAT [kenteken 6] .

c. Een gestolen SEAT met vals kenteken [kenteken 6] is aangetroffen vlakbij een loods in Landsmeer.

d. In de Landsmeerse loods werden colaflessen met rode dop gevonden gevuld met benzine. Er waren aanstekers soortgelijk aan de aansteker die later bij de in de brand gestoken vluchtaudi is aangetroffen.

e. In de Landsmeerse loods werden de juiste kentekenpapieren gevonden van de vluchtaudi en van de SEAT.

f. Op de bivakmuts en de aansteker bij de vluchtaudi is DNA van [betrokkene 2] .

g. [betrokkene 2] verklaart dat een ander de dop van de fles heeft opengeschroefd waar de benzine in zat.

h. Op de dop zit een mengprofiel van [verdachte] .

i. [betrokkene 2] verklaart dat hij niet de dop van de colafles heeft gedraaid.

j. In de vluchtaudi lag een sporttas met daarop ook een mengprofiel van [verdachte] . In de sporttas kun je wapens verstoppen.

k. Een Zastava en een R90-pistool zijn langs de vluchtroute van de Audi gedumpt in een gracht bij Fort Blauwkapel. Getuige A bevestigt dit verhaal.

l. De munitiedelen in het portiek bevestigen dat deze munitie met de nabij de uitgebrande auto in de gracht aangetroffen Zastava is verschoten.

m. Kortom: via de link tussen hulzen in het portiek, de direct daarna uitgebrande auto op de [a-straat] , de bij de hulzen horende Zastava in de gracht bij Fort Blauwkapel en het DNA van [verdachte] en [betrokkene 2] op de tas, bivakmuts en dop komt de rechtbank tot de conclusie dat [betrokkene 2] én [verdachte] samen met [betrokkene 8] betrokken zijn geweest bij de moord op [slachtoffer] .

n. Dat is volgens de rechtbank op zichzelf al voldoende, en wordt verder ondersteund door de verklaring van getuige A, zo is de bewijsredenering.

NIET [verdachte] VOLGENS [betrokkene 2]

41 “Mijn neef is naar me toe gekomen, [betrokkene 8] die is overleden, die heeft gevraagd om een auto te verbranden voor 500 euro, ik heb een paar dagen nagedacht, toen na een paar dagen, ik zei is goed, toen heeft hij me opgehaald en meegenomen naar Utrecht, daar stond een Audi, ik ben ingestapt en hij heeft gezegd waar de flessen en de aansteker lagen. Die aansteker lag in het dashboard en de flessen op de achterbank, ik ging in een andere blauwe auto zitten en moest op hem wachten, hij reed weg en een tijd later kwam hij aanrijden, hij kwam naar de auto toe, ik ben uitgestapt en ik deed wat hij heeft gevraagd, toen zijn we naar Amsterdam gereden, Osdorp en daar de auto achter gelaten, later is de auto daar ook in brand gestoken en hij heeft me naar huis gebracht.”

42 Samengevat verklaart hij voorts dat hij met [betrokkene 8] en een derde persoon naar Utrecht is gereden en de Audi daar in de brand heeft gestoken.

43 Bij de RHC beroept hij zich voornamelijk op zijn verschoningsrecht. Er is echter één verklaring die voor de verdediging wezenlijk van belang is.

a. [verdachte] heb ik niet die colaflessen zien gebruiken. U, advocaat-generaal, vraagt mij of [verdachte] hierbij was. [verdachte] was niet bij het branden, voor de rest heb ik geen weet. Ik beroep mij op mijn verschoningsrecht.

44 Conclusie: hij, [betrokkene 8] en een derde persoon zijn betrokken geweest bij het in de brand steken van de auto, maar [verdachte] was er niet bij.

45 Nu kan gezegd worden dat [betrokkene 2] wel heel erg beperkt verklaart. Hij laat vele vragen onbeantwoord. [betrokkene 2] heeft echter hetzelfde probleem als cliënt, misschien nog wel meer: 1) als hij te veel verklaart, lopen hij of zijn familie mogelijk grote risico’s 2) ook [betrokkene 2] is verdachte in Eris.

46 De verklaring van [betrokkene 2] bij de RHC is in de optiek van de verdediging van eminent belang. We kunnen er niet omheen; client was er volgens hem niet bij in Utrecht. Het is ontlastend. Het haalt client weg van de PD. Als hij daar niet bij was, kan hij ook niet de schutter zijn geweest, dan wel de persoon die samen met de schutter (als we van 2 personen zouden moeten uitgaan), naar het portiek waar de aanslag plaatsvond, is gerend.

47 Eerder nog werd het gegeven dat [betrokkene 2] niet ontlastend over client verklaarde, als belastend gezien. [betrokkene 2] heeft en had er geen enkel belang bij om ontlastend over cliënt te verklaren. De vriendschap tussen beiden is niet meer. In de zaak Eris is er informatie naar boven gekomen waaruit naar voren komt dat er ook geen enkel vertrouwen is richting client van de kant van [betrokkene 2] . [betrokkene 2] die zijn hoger beroep heeft ingetrokken, kan er niets mee winnen. Toch doet hij het thans. Het is een verklaring die tot stand is gekomen zonder dat client hier enige invloed op heeft kunnen uitoefenen. Het noopt ons tot het nog voorzichtiger beschouwen van het bewijs.

48 Getuige A lijkt bovendien te verklaren dat [betrokkene 8] bij het verbranden betrokken is geweest.

a. [betrokkene 8] heelt verteld dat ze twee auto's in brand hebben gestoken. Ze zijn vanuit Utrecht naar Amsterdam weggereden. Daarna hebben ze de eerste auto in de brand gestoken. Daarna hebben ze een tweede auto in brand gestoken. Daarbij had [betrokkene 8] een deur of een raam open gelaten waardoor de auto niet goed verbrand is.

49 Dat is van belang vanwege de alternatieve benadering dat via [betrokkene 8] of via [betrokkene 2] DNA van [verdachte] is overgedragen. Als dit is wat getuige A heeft gehoord, dan bevestigt dit dat [betrokkene 8] zelf ook een actieve rol heeft gehad bij het verbranden. Het onderstreept dat er DNA door [betrokkene 8] kan zijn overgedragen op andere plekken.

50 Evengoed kan DNA via [betrokkene 2] zijn overgedragen, zoals gezegd.

51 Want dat moeten wij in ogenschouw houden. Dat mogen wij niet vergeten. Zowel [betrokkene 2] als [betrokkene 8] hadden in deze periode veelvuldig contact met client. Ze zagen en spraken elkaar vaak. En als je elkaar vaak ziet en veel met elkaar optrekt, is er een reële kans dat DNA van jou via die derden met wie je optrekt, kan worden overgedragen op voorwerpen die hen aanraken. Ik kom daar straks op terug.

DE WAARDE VAN DNA-BEWIJS IN AUTO’S: BEPERKT

52 Er is een roemruchte zaak die u te denken zou moeten geven (clip2).

53 Er is op twee plaatsen DNA-bewijs gevonden in de vluchtaudi

a. AAKA2150NL, bemonstering Coca Cola dop (AAKA2149NL), DNA-mengprofiel, minimaal 2 personen, waarbij het tenminste 10 miljoen maal waarschijnlijker is dat het DNA afkomstig is van [verdachte] , en één willekeurige onbekende persoon

b. AAKL6738NL, Sporttas achterbank Audi A5 DNA-mengprofiel, minimaal 2 personen, waarbij het tenminste 1 miljard maal waarschijnlijker is dat het DNA afkomstig is van [verdachte] , en één willekeurige onbekende persoon

54 Ten eerste merkt de verdediging op dat op één van de hulzen (spoor AAFA2140NL, p. 3607) een biologisch DNA spoor is gevonden, onvolledig, dat met niemand in het onderzoek overeenkomt.

a. Kan dit een andere man zijn dan [verdachte] of [betrokkene 2] die in het portiek was?

b. Als zijn DNA op de huls zit, is hij dan betrokken, of juist niet betrokken?

55 Ten tweede blijkt uit het proces-verbaal (p.3816) dat het hengsel van de tas in de tas hing. De verbalisant: “Nadat het portier rechts achter was geopend werd de tas op de achterbank door mij veiliggesteld. Ik zag dat de schouderband van de tas in de lege tas hing en hierdoor enigszins beschermd was tegen de hitte inwerking tijdens de brand.”

a. Zorgt hitte dat DNA-materiaal door de auto heen wervelt?

b. Kan DNA in de tas het hengsel hebben bevuild?

c. Kan de fles in de tas hebben gelegen; en is DNA dus van dezelfde secundaire bron afkomstig?

56 Ten derde gaat het bij de dop en het hengsel om een mengprofiel met tenminste één andere persoon. Tenminste. Een discussie, in eerste aanleg en hier herhaald, is de vraag wanneer er nu overdracht heeft plaatsgevonden. Het NFI-rapport zegt dat het onbekend is wanneer de primaire overdracht van [verdachte] op één van de andere verdachten kan hebben plaatsgevonden.

a. Het is wel bekend dat het gaat om een minimale hoeveelheid aangetroffen DNA op de coladop, waarbij geen hoofddonor en minordonor zijn afgeleid uit een onvolledig mengprofiel van minimaal twee personen. Op basis van deze gegevens acht IFS de kans op indirecte overdracht via een ander persoon op de dop en de hengsels van de tas even waarschijnlijk als de kans op directe overdracht.

b. Het biologisch materiaal op de tas is onbekend.

c. Het biologisch materiaal op de dop is epitheel, maar dat zou zowel van [verdachte] kunnen zijn als van de onbekende andere persoon of personen.

d. Op 11 mei bevestigt Kokshoorn nog eens, expliciet dat er geen hoofd- of subdonor is. Beiden dragen evenveel bij.

57 Ten vierde zegt het vergelijkbare onderzoek naar de sporttas van [betrokkene 3] dat je voorzichtig moet zijn met DNA op sporttashengsels. Op p. 4719 wordt gesproken over monster AAKLB669NL#01 (gehele hengsel van sporttas AAKL8664NL) en AAKLS6TONL#01 (het gehele hengsel en klittenbandhoes van sporttas AAKL866NL). Er is een hoofdprofiel van [betrokkene 3] en profielen van zes andere mensen. En een onbekende vrouw.

a. Geen van deze zes personen kan herleid worden tot de aanslagpoging van de veertiende. Zijn ze toch verdacht?

b. Hoe komt het DNA-profiel van een onbekende vrouw in deze auto? In het onderzoek komen geen vrouwen voor. Het lijkt niet de vrouw [betrokkene 13] te zijn die [betrokkene 14] heeft gereden, want die heeft nooit in de auto bij [betrokkene 3] gezeten en zij heeft haar DNA afgestaan.

c. Als nu in de auto van [betrokkene 3] onbekend DNA van niet betrokken personen wordt gevonden, waarom is het DNA van [verdachte] in de Audi wel doorslaggevend?

58 Ten vijfde is DNA-bewijs in auto’s zwak.

a. In het artikel Prevalence of DNA is vehicles: Linking an item away from a vehicle to occupancy of the vehichle werden vijf auto's van vijf verschillende eigenaren ieder door drie verschillende gastchauffeurs een half uur bestuurd. Direct daarna werden beide handen en autosleutels bemonsterd op DNA. Totaal 15 ritten, totaal 30 bemonsterde handen: Op 13 handen van gastbestuurders zat het DNA van de eigenaar.

b. Op 4 van de 15 sleutels (die maar kort waren vastgehouden) zat het DNA van de gastbestuurder maar overwegend zat daar het DNA van de auto-eigenaar op, zoals te verwachten valt.

c. In vier gevallen werd DNA van een medebewoner van de auto-eigenaar aangetroffen, waarvan de helft van de gevallen als hoofdprofiel (!) In één geval waren er meer dan 5 donoren, in meerdere gevallen waren er meer onbekende donoren.

d. In het artikel Prevalence of DNA is vehicles: Persistence of DNA from a temporary driver after reuse by its regular driver on items less commonly targeted beschrijft vervolgonderzoek met dezelfde opzet waarbij andere locaties in de auto zijn onderzocht, zoals dashboardknoppen, radio, middensteun etc.

e. DNA van de partner/medebewoner van de auto-eigenaar werd vaak gevonden op en rond de bijrijdersplaats, ook als die niet recent in de auto was geweest, totaal in 21 gevallen, in 2 gevallen tot een week erna.

f. Er werd vaak DNA van onbekenden gevonden, in 7 gevallen als enig profiel.

g. In DNA within cars: prevalence of DNA from driver, passenger and others on steering wheels werden vier auto's grondig DNA-bemonsterd op alleen het stuur. In auto 1 werd op het stuur het DNA ontdekt van een passagier die niet zelf gereden had. “As the person had not driven the car it is likely that their DNA was deposited on the steering wheel indirectly through prior contact, with the driver or shared items.” In de tweede auto werd op het stuur het DNA van de partner van de eigenaar gevonden, alsmede het DNA van een vriend die langer dan een maand geleden in de auto gezeten had, door indirecte overdracht. In de derde auto zat op het stuur DNA van een vriend die een uur in de auto gereden had, ongeveer een maand eerder, en verder het DNA van een passagier die tien dagen eerder in de auto had gezeten. In de vierde auto werd het DNA aangetroffen van een partner van de eigenaar en van de vorige passagier.

h. In tien van de twintig monsters zat DNA van een onbekende.

i. Conclusie van de studie: “non-self DNA acquired by drivers is transferred to their steering wheel. This foreign DNA often includes DNA from close associates, especially co-resident partners that may have been acquired by the driver prior to entering a car DNA from other associates such as friends/passengers may also be indirectly transferred to the steering wheel via the driver.”

j. Ook in Nederland heeft een vergelijkbaar onderzoek (door het NFI) plaatsgevonden, dat de bovenstaande bevindingen bevestigde. Uit dit onderzoek is gebleken dat een bepaalde proefpersoon zelfs na drie ritten in een auto geen DNA had achtergelaten, terwijl het DNA van anderen die hele kort in de auto gezeten hadden, nog heel lang na dato vindbaar was. “De één laat meer DNA achter dan de ander, dat is bekend. Maar deze persoon houdt het stuur toch een halfuur met blote handen vast. Het feit dat je geen DNA aantreft, betekent dus niet per definitie dat je niet in die auto hebt gezeten.”

k. Het is dus een grove misvatting te denken dat méér DNA automatisch betekent méér grond voor verdenking. Het feit dat een bepaald DNA-spoor beter van kwaliteit is en/of veelvuldiger gevonden wordt dan andere sporen betekent geenszins dat het dan om een daderspoor moet gaan, maar kan ook als oorzaak hebben dat de donor van die andere sporen (de werkelijke dader) een ‘zwakkere shedder’ is en/of vóór het plegen van het delict net zijn handen had gewassen of handschoenen droeg (zoals dat bij dit soort zaken standaard het geval is), of dat het DNA van die persoon door omstandigheden niet meer traceerbaar is.

l. Uit een door het Engelse FSS uitgevoerd onderzoek (Murray e.a., FSS) blijkt dat er een dermate grote variatie zit in de overdracht van aanraaksporen DNA, dat sommige personen al na 10 seconden een compleet profiel achterlaten (good shredders) terwijl anderen slechts minimale kenmerken zullen achterlaten. Ook wanneer het DNA van een good shredder indirect wordt overgebracht via een bad shredder, zal het DNA van de good shredder overheersen en het DNA van de bad shredder zelfs geheel maskeren.

m. Bovendien blijkt uit het werk van Taylor e.a. dat de belangrijkste factor die iemand tot een good shredder voor aanraaksporen maakt, is of de betreffende persoon recentelijk contact heeft gehad met de lichaamsopeningen van het hoofd; dus of deze persoon bijvoorbeeld kort geleden met de hand bij de mond is geweest. Bij een colaflesje ligt dat in de lijn der verwachtingen.

59 Ten zesde is DNA ‘besmettelijk’.

De tekst gaat verder: De uitspraak op rechtspraak.nl

Aangehaalde artikelen

• Artikel 81 RO
• Artikel 36f Sr
• Artikel 46 Sr
• Artikel 416 Sr
• Artikel 349 Sv
• Artikel 423 Sv
• Artikel 26 WWM
• Artikel 6 EVRM

Aangehaalde uitspraken

• Conclusie A-G Hofstee 18 april 2023, ECLI:NL:PHR:2023:435
• HR 14 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:394
• HR 15 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1655
• HR 28 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1280
• HR 14 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1253
• HR 13 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1088
• Rb. Noord-Holland 5 juli 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:5759
• HR 29 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:993
• HR 22 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:959
• HR 1 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:782
• HR 25 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:765
• HR 11 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:693
• HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576
• HR 30 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:477
• Conclusie A-G Paridaens 2 februari 2021, ECLI:NL:PHR:2021:91
• HR 12 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:2
• Rb. Zeeland-West-Brabant 30 juli 2020, ECLI:NL:RBZWB:2020:3494
• HR 17 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:446
• HR 3 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1880
• HR 1 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1485

Verbonden uitspraken

• HR 16 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:36