Conclusie A-G Wattel 27 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:904

Premieheffing volksverzekeringen; Rijnvarende; gebondenheid inspecteur en belastingrechter aan A1-verklaring van de SVB over verzekeringsplicht; dubbele premieheffing; evenredigheidsbeginsel. Verrekening ex art. 73 Vo. (EG) 987/2009 van in Liechtenstein ten onrechte geheven premies? Deze zaak is één van vier over Rijnvarenden die volgens de Sociale verzekeringsbank (SVB) in Nederland sociaal verzekerd en premieplichtig waren omdat zij substantieel in Nederland werkten op schepen van een in Nederland gevestigde eigenaar en exploitant, maar die volgens de Rijnvarenden zelf in Liechtenstein verzekerd en premieplichtig waren omdat hun werkgever daar gevestigd was. Bij de vier conclusies hoort een gemeenschappelijke bijlage, ECLI:NL:PHR:2022:931, met de voor alle vier zaken relevante regelgeving en rechtspraak. Feiten: De belanghebbende is Nederlandse, woonde in 2016 in Nederland, was toen in dienst bij een in Liechtenstein gevestigde werkgever, en werkte aan boord van een binnenvaartschip in eigendom van een in Nederland gevestigde BV en voorzien van een certificaat ex art. 22 herziene Rijnvaartakte. Op 6 juni 2016 heeft de SVB voorlopig de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving op de belanghebbende van toepassing verklaard. Op 16 maart 2018 heeft de SVB een A1-verklaring afgegeven die vermeldt dat op grond van Basisverordening (EG) 883/2004 de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving op de belanghebbende van toepassing was van 20 oktober 2015 t/m 31 maart 2019. Die verklaring en daarmee de aanwijzing van Nederland is na vergeefs procederen onherroepelijk geworden. De belanghebbende wil vrijstelling van premieheffing volksverzekeringen, hetgeen de Inspecteur weigert. De belanghebbende heeft loonstroken van 2016 overgelegd waaruit blijkt dat in Liechtenstein bedragen op haar bruto loon zijn ingehouden. In geschil is of de belanghebbende de in Liechtenstein in 2016 geheven premies kan verrekenen met de in Nederland van haar geheven premies volksverzekeringen. Rechtbank: artt. 6, 16 en 73 van EG-Toepassingsverordening 987/2009 bieden geen basis voor verrekening omdat niet haar aanwijsregels, maar die van de Rijnvarendenovereenkomst van toepassing waren (HR BNB 2020/142). De inspecteur en de belastingrechter zijn gebonden aan de A1-verklaring van de SVB, zodat dubbele premieheffing niet kan worden hersteld door de Inspecteur of de belastingrechter (HR BNB 2019/44 en CRvB 28 augustus 2019). De Wet IB 2001 biedt evenmin basis voor aftrek van de Liechtensteinse premies van het Nederlandse belastbare loon. Hof: gegeven de vaste jurisprudentie over de gebondenheid van de Inspecteur en de belastingrechter aan een A1-verklaring en het onherroepelijke CRvB-oordeel over belanghebbendes verzekeringsplicht, heeft de Inspecteur haar terecht premieplichtig in Nederland geacht. Gegeven die definitieve A1-verklaring, biedt art. 73 Toepassingsverordening 987/2009 geen grond voor verrekening. Daaraan doet niet af dat de SVB Liechtenstein heeft verzocht om de daar geheven premies ex art. 73 Toepassingsverordening 987/2009 over te maken om te worden verrekend met de in Nederland verschuldigde premies. De Wet IB 2001 biedt evenmin basis voor aftrek van de premies van het inkomen. Wel heeft de belanghebbende ex art. 3.84(2) Wet IB recht op een vrijstelling van 1,2% op het belastbare loon van de Luxemburgse werkgever. De belanghebbende stelt twee middelen voor: het Hof heeft (i) ten onrechte geoordeeld dat de Inspecteur haar op basis van de A1-verklaring terecht in Nederland verzekerd heeft geacht en ten onrechte geen betekenis toegekend aan haar verzoek ex art. 18 Vo 987/2009 om het Liechtensteinse sociale-verzekeringsrecht toe te passen, en (ii) ten onrechte art. 73(2) Toepassingsverordening niet toegepast. A-G Wattel constateert dat uit HR BNB 2019/44 volgt dat de inspecteur en de belastingrechter gebonden zijn aan een A1-verklaring van de SVB zolang die niet is ingetrokken of ongeldig is verklaard, ook als nog rechtsmiddelen open staan, zodat de inspecteur premies kan heffen als die verklaring het Nederlandse sociale verzekeringsrecht aanwijst, ongeacht of ook een andere lidstaat voor dezelfde periode premies van de belastingplichtige heft en ongeacht of de SVB terecht Nederland bevoegd heeft verklaard. Dat impliceert zijns inziens dat geschillen over de stelselaanwijzing niet kunnen worden opgelost door de inspecteur of de belastingrechter en dat ontdubbeling van premieheffing niet kan worden bewerkstelligd door de inspecteur en niet kan worden beoordeeld door de belastingrechter. Voor zover de belanghebbende betoogt dat het evenredigheidsbeginsel is geschonden doordat de Inspecteur niet eerst heeft afgestemd met Liechtenstein of met de SVB, strandt haar cassatieberoep daarom volgens de A-G. Hetzelfde geldt voor de stelling dat het Hof rekening had moeten houden met haar verzoek om regularisatie met Liechtenstein en de klacht dat de SVB pas in 2018 een A1-verklaring heeft afgegeven. De belastingrechter gaat niet over de vraag of de SVB de procedureregels tot vaststelling van het toepasselijke verzekeringsstelsel correct heeft gevolgd; daarover gaat de CRvB. De A-G constateert verder dat de op art. 16 Basisverordening 883/2004 gebaseerde Rijnvarenden-overeenkomst – voor de ondertekenaars – de reguliere aanwijsregels van de artt. 11 t/m 15 Basisverordening 883/2004 uitschakelt en daarvoor in de plaats stelt de aanwijsregels van art. 4 Rijnvarendenovereenkomst. Als die reguliere aanwijsregels uitgeschakeld zijn, zijn volgens hem ook de toepassingsregels voor die uitgeschakelde aanwijsregels uitgeschakeld, zoals de artt. 6, 16 en 73 Toepassingsverordening 987/2009. De onzekerheid die art. 16 Toepassingsverordening 987/2009 weg moet is bovendien volgens HR BNB 2020/142 voor Rijnvarenden al weggenomen door de eenduidige aanwijzing van de scheepsexploitantstaat in art. 4 Rijnvarendenovereenkomst. Als de Rijnvarendenovereenkomst van toepassing is, bieden de art. 6 en 73 Toepassingsverordening 987/2009 dan geen basis voor premieverrekening. Alleen de Inspecteur is bevoegd tot premieheffing en daarmee tot premieverrekening. Ongeacht hun gebondenheid aan de A1-verklaring, moeten de Inspecteur en de belastingrechter daarom volgens de A-G – alleen voor de verrekeningsvraag - (toch) zelf onderzoeken of het toepasselijke sociale-verzekeringsrecht wordt bepaald op basis van de aanwijsregels van art. 13 Basisverordening 883/2004 of van die van art. 4 Rijnvarendenovereenkomst. Die Verordeningen bieden immers wél een verrekeningsbasis (art. 73 Toepassingsverordening) en de Rijnvarendenovereenkomst niet. Liechtenstein was in 2016 geen partij bij de Rijnvarendenovereenkomst, maar wel bij het EER-Verdrag, waardoor het gebonden was aan Basisverordening 883/2004, maar volgens de A-G - tot 2018 - niet aan de Rijnvarendenovereenkomst, omdat de sinds 2010 (voor Liechtenstein sinds 1 juni 2012) geldende Basisverordening 883/2004 geen voorrangsregel meer bevat zoals het tot 2010 (voor Liechtenstein tot 2012) geldende art. 7(2) Basisverordening 1408/71, waarop - tot 2010 - kon worden gebaseerd dat ook niet-Rijnoever-EU/EER-lidstaten gebonden waren aan de aanwijsregels van het Rijnvarendenverdrag, nl. door hun gebondenheid aan die voorrangsregel. Op basis van HvJ X en Van Dijk (over een Rijnvarende met werkgever in Luxemburg, een Rijnoeverstaat) oordeelde de Hoge Raad in HR BNB 2015/231 (over een Rijnvarende met werkgever in Cyprus; géén Rijnoeverstaat) voor het tot 2010 geldende recht dat art. 7(2) Basisverordening 1408/71 het Rijnvarendenverdrag in de plaats van Verordening 1408/71 stelde óók als die Verordening een lidstaat aanwees die geen partij was bij het Rijnvarendenverdrag. Dat oordeel steunde kennelijk enkel op die voorrangsregel in art. 7(2) Basisverordening 1408/71. Zo’n voorrangsregel ontbreekt in de sinds 2010 geldende Basisverordening 883/2004, zodat daarin geen basis meer gevonden kan worden om een EU/EER-Staat die geen partij is bij de Rijnvarendenovereenkomst daaraan toch gebonden te achten. Art. 8 Basisverordening 883/2004 stelt de Verordening in de plaats van alle “verdragen inzake sociale zekerheid die tussen de lidstaten van toepassing zijn”. Wel kunnen lidstaten op basis van art. 16 Basisverordening 883/2004 ‘in onderlinge overeenstemming’ voor bepaalde (groepen) gevallen in het belang van verzekerden afwijken van de aanwijsregels van de Verordening. Vijf lidstaten, waaronder niet Liechtenstein, hebben dat in 2010 gedaan met de Rijnvarendenovereenkomst. Nederland en Liechtenstein hebben tot 2018 geen dergelijke onderlinge overeenstemming bereikt. Liechtenstein is pas in 2018 toegetreden tot de Rijnvarenden-overeenkomst. Volgens A-G Wattel gold daarom voor de belanghebbende in 2016 art. 13 Basisverordening 883/2004, dat de woonstaat (Nederland) aanwijst als hij voor meer dan 25% in Nederland werkte en de werkgeverstaat (Liechtenstein) als hij minder dan 25% in Nederland werkte. Omdat in 2016 de Verordening van toepassing was, waren ook art. 16 jo. art. 73 Toepassings-verordening 987/2009 van toepassing, zodat onder het sinds 2010 (voor Liechtenstein sinds juni 2012) geldende recht wel degelijk (tot 2018) een rechtsgrond voor verrekening bestond in de verhouding met Liechtenstein, nl. art. 73 Toepassingsverordening 987/2009. Kennelijk meent ook de SVB dat art. 13 Basisverordening 883/2004 in 2016 op de belanghebbende van toepassing was en Nederland aanwees, nu zij haar A1-verklaring op die Verordening heeft gebaseerd en Liechtenstein ex art. 73 Toepassingsverordening 987/2009 heeft gevraagd om afdracht van de daar geheven premies. Als de belastingrechter in casu – voor de verrekeningsvraag – art. 73 Toepassings-verordening 987/2009 toepast, handelt hij dus in overeenstemming met de A1-verklaring van de SVB. Voor zover de middelen betogen dat het Hof ten onrechte geen rechtsgrond voor verrekening ziet in art. 73 Toepassingsverordening 987/2009, treffen zij dus doel. Volgens art. 73 Toepassings-verordening 987/2009 moet Liechtenstein de voorlopig ontvangen premies ‘overmaken’ aan de SVB ‘opdat deze worden verrekend met de over dezelfde periode door de betrokken rechts- of natuurlijke persoon aan het voor de betrokken periode als bevoegd aangemerkte orgaan verschuldigde premies’. Dat betekent volgens A-G Wattel dat de Inspecteur moet verrekenen zodra de premies zijn ‘overgemaakt’ en dat er dus geen verrekeningsbasis is voor zover Liechtenstein (nog) niet heeft overgemaakt. De tijdelijke dubbele premieheffing die dat tot gevolg heeft, komt er kennelijk uit voort dat Liechtenstein, hoewel het zijn bezwaar tegen aanwijzing van Nederland heeft ingetrokken, niet aan zijn EER-verplichting voldoet om ten onrechte ontvangen premies over te maken aan de wél bevoegde EU/EER-staat. Daarvoor kan de Inspecteur niet verantwoordelijk worden gehouden. Conclusie: het cassatieberoep treft doel, maar dat leidt niet tot cassatie, nu Liechtenstein niets heeft overgemaakt. De A-G geeft de Hoge Raad in overweging voor recht te verklaren, althans uitdrukkelijk te verstaan dat de Inspecteur verplicht is, ongeacht eventuele nationale verjaringstermijnen, tot verrekening van door Liechtenstein aan de SVB of de Belastingdienst overgemaakte bedragen die in Liechtenstein van de belanghebbende als premie zijn geheven over 2016.

De uitspraak op rechtspraak.nl