Conclusie A-G Ettema 30 juni 2022, ECLI:NL:PHR:2022:645

Verlaagd tarief geneesmiddelen artikel 9 lid 2 sub a jo. Tabel I, post a.6 Wet OB, neutraliteitsbeginsel, evenredigheidsbeginsel Belanghebbende brengt producten op de markt voor de behandeling van huidaandoeningen, die voldoen aan de wettelijke omschrijving van ‘medische hulpmiddelen’. Vóór de aanscherping van post a.6 van Tabel I bij de Wet op de omzetbelasting 1968 per 1 januari 2018 – en zelfs ook vóór de tandpasta-en-zonnebrandarresten van de Hoge Raad – was de levering van deze producten aan het verlaagde omzetbelastingtarief onderworpen. Belanghebbende meent dat de levering van haar producten ook na de wijziging van de tabelpost aan het verlaagde btw-tarief voor ‘geneesmiddelen’ is onderworpen. Zo dat niet het geval is, betoogt zij dat het Unierechtelijke neutraliteitsbeginsel of het evenredigheidsbeginsel noopt tot toepassing van het verlaagde tarief. In cassatie stelt belanghebbende vijf middelen voor. In deze zaak onderzoekt A-G Ettema of het verlaagde tarief daadwerkelijk kan worden toegepast. De A-G meent dat de [A]-producten niet direct onder Tabel I, post a.6 Wet OB vallen. Gelet op de tekst van post a.6 en de wetsgeschiedenis is het verlaagde tarief enkel van toepassing op de levering van geneesmiddelen als bedoeld in artikel 1 lid 1 onderdeel b van de Geneesmiddelenwet waarvoor op grond van die wet een vergunning voor het in het handelsverkeer brengen aanwezig is dan wel waarvoor op grond van die wet het handelsvergunningvereiste niet geldt. Wanneer de lidstaten een verlaagd tarief toepassen, zijn zij gebonden aan de categorieën goederenleveringen en diensten die zijn opgenomen in bijlage III bij de Btw-richtlijn. Op grond van de rechtspraak zijn de lidstaten bevoegd het verlaagde tarief selectief toe te passen op bepaalde categorieën producten die zijn genoemd in de posten van die bijlage. Zij moeten daarbij het neutraliteitsbeginsel in acht nemen. In dit geval moet daarvoor beoordeeld worden of de [A]-producten farmaceutische producten zijn en of zij van een soort zijn die gewoonlijk wordt gebruikt voor de gezondheidszorg, het voorkomen van ziekten of voor medische en veterinaire behandelingen. Als dit het geval is, moet worden beoordeeld of de producten soortgelijk zijn aan de producten die onder de tabelpost vallen. De vergelijking moet worden gemaakt op grond van het algemene onderscheid dat de wetgever heeft gemaakt. Uit de rechtspraak volgt dat een onderscheid naar gelang het juridisch kader alleen in uitzonderlijke gevallen relevant kan zijn. In een dergelijk geval moet getoetst worden of de gemiddelde consument het verschil in juridisch kader van zodanig belang acht dat hij dit laat meewegen in zijn keuze voor de aanschaf van het ene dan wel het andere product. Het lijkt de A-G geen feit van algemene bekendheid dat de consument zich bewust is van het door de wetgever gemaakte onderscheid, laat staan dat hij op basis van dat onderscheid een keuze maakt voor de aanschaf van een geneesmiddel met handelsvergunning. De A-G is van mening dat de lidstaten bij het vaststellen van regels die uitvoering geven aan de Btw-richtlijn altijd de algemene rechtsbeginselen in acht moeten nemen, waaronder ook het evenredigheidsbeginsel. Daarom moet ook voor regels die een verlaagd tarief invoeren worden nagegaan of deze maatregelen evenredig zijn. De A-G concludeert dat de middelen I, III en IV terecht zijn voorgesteld en dat de zaak moet worden verwezen naar een ander gerechtshof.

De uitspraak op rechtspraak.nl