Conclusie A-G IJzerman 7 april 2022, ECLI:NL:PHR:2022:345

A-G IJzerman heeft conclusie genomen over de vraag of er naast de wettelijke regeling voor de vergoeding van heffingsrente, met de daarin opgenomen uitsluiting bij carry back van verliezen, ruimte kan resteren voor vergoeding van wettelijke rente op grond van het burgerlijk recht. Moet schadevergoeding op grond van artikel 8:73 (oud) van de Awb worden verzocht in de procedure over de verliesvaststellingsbeschikking of mag dat ook nog in de onderhavige procedure over de daarop volgende verliesverrekeningsbeschikking? Overgangsrecht bij schadevergoeding. Het betreft het beroep van de Staatssecretaris tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem - Leeuwarden van 9 maart 2021, nrs. 19/00652 en 19/00653, ECLI:NL:GHARL:2021:2185. De Inspecteur heeft met dagtekening 7 augustus 2010 aan belanghebbende voor het boekjaar 2006/2007 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van negatief € 62.692, met een dienovereenkomstige verliesvaststellingsbeschikking. Bij onherroepelijk geworden uitspraak van het Hof van 30 mei 2017, is de verliesvaststellingsbeschikking vastgesteld op € 1.581.368. De A-G merkt op dat daarmee de onrechtmatigheid van de eerdere vaststelling van de Inspecteur vaststaat. Ingevolge die beslissing van het Hof heeft de Inspecteur het vastgestelde verlies over het boekjaar 2006/2007 achterwaarts verrekend met eerder bij aanslag vastgestelde positieve resultaten uit 2003/2004. Bij verliesverrekeningsbeschikking van 9 september 2017 is een teruggaaf verleend van over 2003/2004 betaalde vennootschapsbelasting van € 536.569. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de verliesverrekeningsbeschikking, omdat daarin geen vergoeding van rente is toegekend wegens de aan de Inspecteur toe te rekenen te late verliesverrekening. Daarover gaat deze procedure. De Rechtbank heeft op grond van artikel 30g (oud) van de AWR, dat van toepassing is ingevolge overgangsrecht, geoordeeld dat vergoeding van heffingsrente niet mogelijk is om reden dat het verlies voortvloeit uit achterwaartse verliesverrekening, ter zake waarvan vergoeding van heffingsrente wettelijk is uitgesloten. Het Hof is het hiermee op zichzelf eens, maar heeft belanghebbendes verzoek om vergoeding van rente nader beschouwd als een verzoek om schadevergoeding als bedoeld in artikel 8:73 (oud) van de Awb. Dat verzoek kan volgens het Hof in deze procedure worden beoordeeld, omdat de vernietigde verliesverrekeningsbeschikking onlosmakelijk verbonden is met de onderhavige verliesvaststellingsbeschikking. De wettelijke uitsluiting van vergoeding van (heffings)rente bij achterwaartse verrekening van verlies uit volgende jaren, zou volgens het Hof niet gelden indien de verliesverrekening later plaatsvindt dan wettelijk voorgeschreven, namelijk pas na een procedure over de verliesvaststellingsbeschikking. Het Hof is aldus gekomen tot vergoeding van de wettelijke rente over de teruggaaf ingevolge de nadere verliesvaststelling. De A-G is het niet eens met die benadering en beslissing van het Hof. Om te beginnen al omdat belanghebbende niet zelf heeft verzocht om een dergelijke schadevergoeding op grond van artikel 8:73 van de Awb, terwijl die eis wel moet worden gesteld. Bovendien is in het eerste lid van artikel 8:73 van de Awb de mogelijkheid om binnen de bestuursrechtelijke procedure schadevergoeding te vorderen gekoppeld aan het gegrond bevonden beroep. Daaruit blijkt namelijk de onrechtmatigheid van de vernietigde beschikking. Dat is in de visie van de A-G de uitspraak van het Hof inzake de verliesvaststellingsbeschikking. Dus niet de verliesverrekeningsbeschikking waarover het gaat in de onderhavige procedure. Belanghebbende had zijns inziens een vordering op grond van artikel 8:73 van de Awb moeten inbrengen in de procedure over de verliesvaststellingsbeschikking. Nu dit is nagelaten kan dat niet achteraf nog worden gedaan in de onderhavige procedure. Overigens meent de A-G dat de wettelijke regeling van vergoeding van heffingsrente hier alleen bepalend is, zodat er daarnaast geen ruimte is voor toekenning van schadevergoeding in de vorm van wettelijke rente, als gedaan door het Hof. Het komt de A-G voor dat de wetgever de onderhavige regeling van vergoeding van heffingsrente als uitputtend heeft bedoeld voor zover wettelijk is voorzien in vergoeding van heffingsrente. Daarvan uitgaande moet die exclusiviteit meebrengen dat geen schadevergoeding op grond van burgerlijk recht mogelijk is wanneer de fiscale wetgeving rentevergoeding uitdrukkelijk uitsluit, zoals in casu het geval is bij carry back van verliezen. Het oordeel van het Hof dat de wettelijke regeling van de heffingsrente weliswaar bepaalt dat bij terugwenteling van verlies geen heffingsrente is verschuldigd, doch dit artikellid niet zover gaat dat op grond hiervan geen recht op schadevergoeding zou bestaan indien de verliesverrekening later plaatsvindt dan wettelijk voorgeschreven, vindt volgens de A-G geen enkele steun in de wetsgeschiedenis. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl