Conclusie A-G Wattel 14 november 2022, ECLI:NL:PHR:2022:1051

Heffingsmaatstaf overdrachtsbelasting; koop aandelen in onroerende-zaakrechtspersoon van gemeente; winstdelingsbeding; ‘verkoopregulerend’ in de zin van art. 9(5) Wet BvR? Omvang van de rechtsstrijd; Verhouding tussen art. 10 (‘waarde’) en art. 9(5) Wet BvR (’tegenprestatie’) bij verkrijging aandelen in een o.z.-rechtspersoon; exclusieve lex specialis? Feiten: de belanghebbende, die al tweederde had, heeft van de gemeente het laatste derde van de aandelen gekocht in een NV die een onroerende-zaakrechtspersoon (ozr) is in de zin van art. 4 Wet BvR. De koopprijs bedroeg € 895.000 (een derde van de nettovermogenswaarde van de NV met enige correcties). De NV bezit € 22.330.000 aan ter belegging gehouden onroerende zaken. De belanghebbende heeft conform art. 10 Wet BvR € 446.598 aan overdrachtsbelasting voldaan, gebaseerd op een heffingsgrondslag ad € 7.443.300 (een derde van € 22.330.000) en een tarief van 6%. De gemeente heeft een anti-speculatiebeding doen opnemen: verkoopt de belanghebbende binnen twee jaar (een deel van) de aandelen in de NV of verkoopt de NV (een deel van) haar onroerende zaken, dan moet de belanghebbende een temporeel afnemend deel van de daarop behaalde winst afdragen aan de gemeente. In geschil is of art. 9(5) Wet BvR, dat de maatstaf van heffing corrigeert met de waardedruk door een verkoopregulerend beding, ook geldt bij verkrijging van ozr-aandelen en zo ja, of dan uitgegaan moet worden van de tegenprestatie voor de aandelen of van de waarde van de onderliggende onroerende zaken. Bij de feitenrechters was (uiteindelijk) niet in geschil dat het anti-speculatiebeding een verkoopregulerend beding is in de zin van art. 9(5) Wet BvR. Volgens de Rechtbank Noord-Holland verzetten tekst noch strekking van art. 9(5) Wet BvR zich tegen toepassing van die bepaling bij verkrijging van ozr-aandelen, maar zij verwerpt belanghebbendes stelling dat art. 9(5) Wet BvR in casu leidt naar een heffingsmaatstaf gelijk aan de koopprijs voor de aandelen (€ 895.000). Die maatstaf zou dan worden verminderd door geheel los van het verkoopregulerende beding staande omstandigheden, namelijk dat de NV mede met vreemd vermogen is gefinancierd. De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard. Anders dan de rechtbank achtte Hof Amsterdam art. 9(5) Wet BvR niet van toepassing omdat het anti-speculatiebeding zijns inziens geen verkoopregulerend beding is in de zin van art. 9(5) Wet BvR, maar een in de tijd beperkte earn out regeling. Subsidiair oordeelde het Hof dat als het anti-speculatiebeding wél als verkoopregulerend moet worden opgevat zoals bedoeld in art. 9(5) Wet BvR, hij de oordelen van de Rechtbank onderschrijft dat (i) art. 9(5) Wet BvR van toepassing is, en (ii) de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat het beding de waarde van haar verkrijging heeft verminderd. In cassatie stelt de belanghebbende dat het Hof buiten de rechtsstrijd is getreden omdat niet in geschil was dat het anti-speculatiebeding een verkoopregulerend beding is zoals bedoeld in art. 9(5) Wet BvR. Verder bestrijdt zij ‘s Hofs oordelen dat geen sprake is van een verkoopregulerend beding en dat zij waardevermindering aannemelijk zou moeten maken, nu art. 9(5) de maatstaf op ‘de tegenprestatie’ stelt. De staatssecretaris heeft bij verweer tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen ‘s Hofs oordeel ten overvloede dat art. 9(5) Wet BvR ook van toepassing is als niet rechtstreeks een onroerende zaak wordt verkregen maar ozr-aandelen. Zijns inziens is art. 10 Wet BvR een exclusieve lex specialis voor de maatstaf van heffing bij verkrijging van ozr-aandelen, zodat art. 9(5) Wet BvR niet relevant is. A-G Wattel meent dat weliswaar de wetgever bij het formuleren van art. 9(5) Wet BvR kennelijk niet heeft gedacht aan fictieve onroerende zaken, maar dat niet valt in te zien dat de wetgever wél met waardedrukkende verkoopregulering rekening wilde houden bij directe verkrijging en niet bij indirecte verkrijging van dezelfde onroerende zaak, nu de waardedruk dezelfde is. Het strookt volgens de A-G met doel, strekking en systeem van de wet en het past in de lijn van de Doorkijkarresten om art. 9(5) Wet BvR en art. 10 Wet BvR zo uit te leggen dat ook bij de verkrijging van ozr-aandelen rekening wordt gehouden met waardedrukkende verkoopregulerende bedingen. De fictie van art. 4 Wet BvR (ozr-aandelen worden geacht onroerende zaken te zijn) dient slechts ter voorkoming dat tussenschuiving van een rechtspersoon heffing van overdrachtsbelasting frustreert. Het Hof lijkt te menen dat alleen kettingbedingen onder art. 9(5) Wet BvR kunnen vallen, maar uit de wetsgeschiedenis blijkt dat ook temporeel beperkte ‘winstdelingsregelingen’ zonder ketens naar volgende verkrijgers verkoopregulerend kunnen zijn. De term ‘tegenprestatie’ in art. 9(5) Wet BvR moet met verstand gelezen worden bij verkrijging van ozr-aandelen. Voor dat geval abstraheert de niet-exclusieve specialis van art. 10 Wet BvR van de ‘tegenprestatie’ en is uitgangspunt de waarde van de onroerende zaken van de oz-rechtspersoon, zodat volgens de A-G voor dat geval de term ‘tegenprestatie’ in art. 9(5) Wet BvR gelezen moet worden als ‘waarde in het economische verkeer van de onroerende zaken van de rechtspersoon.’ Vervolgens wordt die waarde op grond van art. 9(5) Wet BvR verminderd met eventuele waardedruk door een verkoopregulerend beding. Ten aanzien van de omvang van de rechtsstrijd concludeert A-G Wattel dat de belastingrechter het objectieve en in casu dwingende recht zelfstandig en van ambtswege moet toepassen, ongeacht de al dan niet eendrachtige juridische opvatting van de partijen over de rechtskundige kwalificatie van contractbepalingen. Zoals bleek, is hij het wel met de belanghebbende eens dat het litigieuze beding verkoop reguleert in de zin van art. 9(5) Wet BvR en dat het Hof er dus rechtskundig naast zat, maar dat baat de belanghebbende niet. Nu geen ‘tegenprestatie’ voor de onderliggende onroerende zaken voorhanden is, moet ex art. 10 Wet BvR worden aangesloten bij de waarde van de onroerende zaken van de NV. Het is dan aan de belanghebbende, die zich op een belastingverminderende omstandigheid beroept, om bij betwisting aannemelijk te maken dat die waarde te hoog is als gevolg van waardedrukkende werking van het anti-speculatiebeding. De feitenrechters hebben vastgesteld dat zij dat niet aannemelijk heeft gemaakt. Dat bewijsoordeel acht hij geenszins onbegrijpelijk, nu de belanghebbende daartoe niets (subsidiair) heeft aangevoerd. Conclusie: principaal cassatieberoep ongegrond. Het voorwaardelijk incidentele beroep komt dan niet aan snee, maar er ware wel op in te gaan met het oog op de rechtsontwikkeling en -zekerheid.

De uitspraak op rechtspraak.nl